职务侵占罪在企业经营过程中常见多发，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往由于股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛而引发。实务中，此类案件在司法认定上具有一定的难度，本期法树漫谈将从司法认定角度谈一谈职务侵占罪的辩护思路，以期与大家共同探讨。

本期导览：

一、关于主体认定的辩护思路

二、关于客观行为认定的辩护思路

三、关于主观目的认定的辩护思路

四、关于数额认定的辩护思路

根据刑法第271条关于职务侵占罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

从构成要件的角度来看，职务侵占罪的司法认定主要集中在主体认定、客观行为认定、主观目的认定、数额认定四个方面，即构成本罪必须符合以下四个条件：（1）主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）行为人必须利用职务上的便利。（3）以非法占有为目的，实施了侵占行为。（4）达到数额较大的标准。

下面，我们将从上述四个角度分别谈一谈职务侵占罪的辩护思路：

一、关于主体认定的辩护思路

职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业或者其他单位的工作人员。如果是受个人雇佣从事工作，或者“公司、企业或者其他单位”尚未注册等情形，行为人都不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不构成职务侵占罪。除此之外，认定“公司、企业或者其他单位的工作人员”需要注意以下几点：

（一）“公司、企业”的范围

职务侵占罪中所指的“公司”和“企业”较为容易界定。“公司”是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等等经济组织。

以下几种特殊情形在实务中应特别注意：

（1）个人独资企业

刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”。刑法第271条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”也应当包括独资企业。

（2）区分合伙企业与个人合伙

司法实务中的个人合伙通常会起看似是公司、企业的字号，并且起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大。二者最重要的区别在于工商登记的性质不同，前者领取的个体工商户的营业执照，后者领取的是合伙企业营业执照。个体工商户不属于职务侵占罪的犯罪主体，因此如果侵占此类个人合伙的财物，不构成职务侵占罪。

【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。公司章程证实A电器经销部投资人马某某占25%的股份，王某某占75%的股份；电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。

【检察院决定】对马某某不起诉

【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。

（二）“其他单位”的范围

“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。同时根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定:《刑法》第163、164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。职务侵占罪关于“其他单位”的界定，可以参照这一标准。

【案例2：孔某某等人职务侵占案】2010年至2013年间，某村造福工程理事会成员孔某某、伍某某、谢某某、袁某某等四人，利用担任造福工程理事会会长、会员及财务人员的职务便利，通过虚增工程款等方式套取造福工程村民集资款合计人民币103000元后，以发放补贴的方式进行私分，孔某某等四人涉嫌职务侵占罪。

【检察院决定】对孔某某等四人不起诉

【辩护要点】本案中，因造福工程理事会系民间自发组织成立的机构，故孔某某等四人不属于职务侵占罪中的主体，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件，因此不构成职务侵占罪。

（三）“工作人员”的认定

只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格。如当前社会中各类复杂多样的就业形式，除了常见的正式工外，对于长期工、季节工、固定工、合同工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

是否属于上述“工作人员”，实务中可以从以下两个方面进行认定：（1）形式上观察：具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析。（2）实质上判断：是否属于单位工作人员，其实质性依据主要是行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，是否确立了事实上的劳动关系。

【案例3：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币.89元，总回款人民币.44元，余款.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。

【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉

【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某亦同意，后曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。

二、关于客观行为认定的辩护思路

职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利”，将“本单位财物”“非法占为己有”，以下将从是否利用职务上的便利、何为非法占为己有、以及何为本单位财物三个要点逐一进行分析：

（一）是否“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。

实务中经常混淆职务侵占罪和侵占罪的认定，而侵占罪属于亲告罪，需要被侵占方进行自诉，因此可以尝试从认定为侵占罪的角度进行辩护，关于两罪的区分需要注意以下几点：（1）普通侵占罪的犯罪主体是一般主体,而职务侵占罪的犯罪主体是特定主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。（2）职务侵占罪必须是利用职务便利实施的,而普通侵占罪不存在利用职务便利问题,它是利用了代为保管他人财物的便利。（3）职务侵占罪所侵占的财物是本单位财物,普通侵占罪所侵占财物是他人财物。

【案例4：王某某职务侵占案】2011年4月，王某某同A服务公司签订劳动合同，后被派遣至B电器公司工作。2011年4月至2013年2月，王某某在被同事临时委托代管B电器公司部分销售款期间，将其代为保管的销售款人民币115250.2元据为己有。案发后，王某某的家属已代为其退赔了B电器公司的所有损失。

【检察院决定】不予起诉。

【辩护要点】王某某的上述行为不属于利用职务上的便利实施的侵占行为，应认定为普通侵占行为。另外，犯侵占罪需具有“拒不退换”的法律特征，王某某的家属已代为其退赔了被害单位的所有损失，因此也不构成侵占罪，故王某某的行为不构成犯罪。

（二）何为“非法占为己有”

本罪中的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。实务中，职务侵占犯罪常常还会存在当事人的经济纠纷在其中，因此应当格外注意行为人是否合法占有和使用单位的财物。

【案例5：邵某职务侵占案】邵某在2011年与A公司签订了一份三年期的《劳动合同》和一份《销售合同》。邵某平时的工作流程就是：以批发价从A公司提取药品，以销售价将药品卖出收得货款后，其中以批发价计算的药品款应该返还给A公司，销售价与批发价之间的差价货款就属于邵某的工资。按照《铺货合同》的规定，邵某最长可以在一年后将货款返还给A公司，在这一年内A公司按比例收取资金占用费，其中前六个月按铺货总额的1%收取资金占用费，后6个月每个月按铺货总额的3%收取资金占用费。2011年4月3日至2011年12月31日，邵某从A公司提取了批发价格为69407元药品，卖出后的开票价格为135585元。截止2012年2月29日邵某还有42486.1元的货款没有与A公司结算。后邵某没有继续做销售药品的业务，这42486.1元货款也没有返还给A公司。

【检察院决定】对邵某不起诉

【辩护要点】本案中，邵某并不是利用职务上的便利将A公司的货款占为己有或者挪用归个人使用，而是依据与A公司签订的《铺货合同》而合法占有和使用货款，其在到期后没有将货款返还给A公司的行为只是违法了《销售合同》的规定。因此，邵某的行为不属于“非法占有”本单位财物，不构成职务侵占罪，应当适用民法进行调整。

（三）何为“本单位财物”

本罪条文中规定的“单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。若涉案财物非单位财产，则显然不能构成本罪。

【案例6】2021年2月25日，张某某在对A公司保险柜进行保管期间，将被害人韩某某所有、并存放于该保险柜内的“金元宝”、“金豆豆”私自拿走，在被害人韩某某询问时对该事实未予认可。被害人韩某某报警后，张某某经公安机关传唤到案，认可拿走金元宝、金豆豆的事实，并退还。经吴忠市价格认证中心认定，涉案“金元宝”、“金豆豆”价值共计7万余元。

【检察院决定】对张某某不起诉

【辩护要点】本案中，张某某利用职务便利，私自拿走代为保管的他人财物，张某某窃取的财物是被害人韩某某的私人物品，不属于单位财物，不构成职务侵占罪；张某某将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还，符合《刑法》第270条第一款规定的侵占行为，但该条第三款规定，本条罪，告诉的才处理。因此，张某某的侵占行为，应当由被害人韩某某向人民法院提起自诉，不属于人民检察院管辖。

三、关于主观目的认定的辩护思路

职务侵占罪在主观上的构成表现为以非法占有为目的，实施侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的相关行为。

【案例7】宁某某2008年8月由A公司下派到其下属B子公司担任董事长兼总经理。宁某某在B公司任职期间，2010年10月14日，宁某某在某百货有限公司团购中心购买了81张面值5000元的购物卡，共计40.5万元，宁某某将此笔开支在B公司违规报销。

【检察院决定】对宁某某不起诉

【辩护要点】本案中，宁某某违规报账是为公还是为私存疑，根据现有证据，无法确定宁某某具有非法占有目的，因此，不符合职务侵占罪的主观要件，不能认定宁某某构成职务侵占罪。

四、关于数额认定的辩护思路

（一）从立案追诉和法定量刑标准的角度

根据2020年刑法修正案（十一）修正后的最新规定，职务侵占罪的量刑标准分为三档：（1）数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（3）数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

1、数额较大的起点：3万元

根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》），自2022年5月15日起施行，其中第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用参照2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。

实务中，如果经过对数额的反复核查，发现侵占的数额未达到法定追诉标准，则不构成职务侵占罪。

2、数额巨大的起点：100万元

由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定，数额巨大确定的起点仍可参照《解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。

即根据《解释》第2条第一款和第11条规定，刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应“数额较大”的数额标准（20万元以上不满300万元）规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。

3、“数额特别巨大”的参考起点：由于配套司法解释未出台，合理论证为1500万元

2020年《刑法修正案（十一）》第29条修订了原《刑法》第271条职务侵占罪的条文，新增第三档法定刑，并增设了罚金刑。《刑法》条文虽然被修改了，但是相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。

根据《解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行。因此，根据《解释》第3条第一款规定，将“数额特别巨大”的起点，按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍执行，也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元，符合一定的合理适用逻辑，也符合刑法的谦抑性原则和作有利于被告人解释的原则。现阶段，在相应司法解释暂未出台的情况下，实务中如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的，可以说服法官认定为“数额巨大”档次，以争取从轻量刑。

（二）从量刑情节角度

1.根据2021年7月1日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知，构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，确定缓刑的适用。

本文作者：夏俊 胡瑞