自首是我国刑法中的一项重要刑罚制度，是对犯罪嫌疑人从宽处罚的“奖励”。随着社会的快速发展，犯罪嫌疑人投案方式、投案时间等呈现多样化、复杂化趋势，实践中对新型自首的认定及量刑适用标准不统一。对此最高人民法院刑事审判第一庭编著《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》一书。笔者根据自首的要件及量刑分别对最高院的审判观点予以汇总，以方便大家参考使用。

一、自动投案问题

1、经传唤自动到案，能否认定自动投案？

（一）行为人接到传唤后，在无外力强制下自行到案的，具备自动投案的主动性和自愿性两个基本属性。

（二）还必须符合自动投案的客观时机条件。分两种情况：第一种，投案时，犯罪事实尚未被司法机关发觉；或犯罪事实已被发觉，但司法机关未意识到行为人是该犯罪嫌疑人。第二种，犯罪事实或行为人本人已被司法机关发觉，但其还未受到讯问或未被采取强制措施。

在此需要明确：1、口头传唤不是法律意义的传唤，凡是被口头传唤后即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。根据《刑事诉讼法》的九十二条的规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在的市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或侦查机关的证明文件”。可以看出，传唤仅能以书面方式进行，口头传唤不是法律意义上的传唤，更不是讯问和强制措施。因此，凡经口头传唤即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。2、传唤（书面）既不是讯问，也不是刑诉法规定的强制措施（五种强制措施：拘留、逮捕、拘传、取保候审、监视居住），只要行为人人身自由未被实际控制，其经传唤（书面）后自动到案的行为，也应认定为自动投案。

综上，行为人经传唤（书面）后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自动归案的，均应认定为自动投案。

2、主动报案的性质与法院认定的性质不一致，能否认定自动投案？

自首作为我国刑罚裁量制度，其设立旨在鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使嫌疑人悔罪，不再继续作案，另一方面使案件得以及时侦破和审判。自动投案具备主动性和自愿性特征。

报案动机不应影响自动投案的认定。因为任何投案都必然有一定的原因，或为争取宽大处理或出于真心悔悟，或因法律威慑等，但不能将犯罪嫌疑人的投案动机作为认定其是否具备主动性条件的根据。

自动投案并不要求犯罪嫌疑人报案时明确认识到自己的行为已构成犯罪或构成何罪，只要嫌疑人认识到自己的行为可能会产生某种法律上的后果，而自愿将自己置于司法机关的控制下，由司法机关处理，就应认定为愿意接受司法机关的处理，属于自动投案。

3、犯罪后未逃离现场的，如何认定自动投案？

第一种情形是，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行，这种情形中因为行为人有主动报案行为且留在作案现场，即使报案时未表明自己是作案人，只要司法机关讯问时能够如实供述罪行，可以视为自动投案。

需要指出的是，如果行为人报案后，虽然留在作案现场，但是司法机关讯问时拒不交代罪行的，能否认定为自首，需要区分不同情况予以处理：（1）犯罪嫌疑人报案后为逃避罪责，在司法机关讯问之初就推卸本人与犯罪事实的联系，当司法机关进一步调查取证掌握了，可确定其具有犯罪嫌疑的事实或证据后，嫌疑人才不得不交代罪行的，由于其并无自愿接受司法机关追诉的意志，不如实供述犯罪事实。即使其主动报案并留在作案现场，也不能将其归案情节认定为自首。（2）报案后在司法机关询问之初否认犯罪事实，经过司法机关的教育，或者经本人的思想斗争，在司法机关掌握其具有犯罪嫌疑的事实或证据之前，主动交代罪行的可以认定为自首。

第二种情形是，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实。该种情形认定为自动投案，必须把握一个关键，即犯罪后留在现场必须是“主动”留在现场，即能逃而不逃，必须能够体现出其自愿将自己交付法律制裁的意图，才能在具备其他条件时依法认定为自动投案。对于犯罪嫌疑人作案后，因自杀受伤，醉酒群众包围或公安人员已赶到现场等原因而“被动”留在现场的，即使为抗拒抓捕，如实供述犯罪事实，也不能认定为自动投案。

4、犯罪逃离现场又返回，待警察来后表明身份并供述基本犯罪事实的，应认定为自首。

自动投案的本质属性在于投案的主动性和自愿性。要判断行为人是否系自动投案，主要应从其行为是否具备这两种性质来判断。《意见》第一条列举的第二种应当视为自动投案的情形规定，“明知他人报案而在现场等待，拘捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见的理解与适用》，进一步明确指出：“犯罪行为人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。

5、明知同案被告人已报警而在现场等待抓捕的，可以成立自动投案

刑法理论中根据犯罪人归案方式的不同，将自首分为亲首、代首、送首、陪首、余首。现行司法解释也认可了犯罪分子亲自向有关机关或个人投案自首、委托他人先代为投案、先以信电投案、亲友陪同投案等多种方式，只要能够体现犯罪分子投案意愿的主动性和自愿性，并且司法机关能够最终实现对犯罪分子人身自由的控制，均应视为自动投案。犯罪分子犯罪后主动要求他人代为报案，或明知他人报案，仍留在现场等待抓捕的，犯罪分子对于公安机关即将到来实施抓捕、其自身将会受到司法机关追诉的情形是明知的，仍选择留在现场等候公安的到来，可以认定其将自己交付司法机关控制等等候行为是自愿的、主动的，因此可以成立自动投案。

6、在一般性排查询问中就如实交代罪行的，是否属于自动投案？

关于经询问而交代罪行的行为性质，《解释》明确了“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”两种情况：若被告人仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当认定为自动投案，这种情况主要发生在日常检查过程中，司法机关尚未发现被告人与犯罪事实的任何关联；若被告人已被锁定为犯罪嫌疑人，经讯问交代罪行的，不可认定为自动投案，这种情况主要发生在案件侦查过程中，司法机关已经掌握证明案件基本事实的某些证据。

在案件侦查过程中，若侦查机关对被告人的怀疑并非基于相应证据，而是基于主观经验或其他情况，则被告人不能被视为犯罪嫌疑人，其经询问后交代罪行的行为就可以认定为自动投案。

7、在公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实的，能否构成自首？

首先，仅因形迹可疑被抓获后如实供述犯罪事实，符合自首的条件。

其次，将逃跑作为形迹可疑情节加以评价，不违背投案主动性的要求。逃跑行为属于形迹可疑的重要情节，即便被抓获后，公安机关仍无法将行为人与特定的违法犯罪案件相联系，对行为人的怀疑仍然不具有具体针对性，故仍属于形迹可疑的范围。逃跑行为已作为形迹可疑加以评价，就不应再作为否定投案自动性的阻却事由，否则就违背了刑法禁止重复评价原则。

8、两名以上被告人被抓获后，供述的时间有先后，对后交代罪行的能否认定自首？

实践中，因公安机关对共同犯罪嫌疑人进行首次讯问在进度上不一致，在讯问时间上有先后是常见现象。如果以公安机关讯问犯罪嫌疑人的时间先后作为认定自首的依据，不仅导致自首认定随意性和不确定性，也与鼓励犯罪嫌疑人主动供述的立法精神相悖。因此，后供述的嫌疑人的如实供述并非迫于其他嫌疑人供述后的压力作出的也符合自动投案和如实供述两个自首的要件，对后交代的嫌疑人也应当认定为自首。

9、嫌疑人被“双规”后才交代被掌握的犯罪事实的，能否认定为自首？

首先，纪检监察机关的性质。虽然纪检监察机关的办案活动不属于司法活动，但其采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，具有可比性。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中的“办案单位”包括纪检监察机关。

其次，交代犯罪事实的时间节点。如果行为人在“双规”期间，能在组织还未掌握其违法犯罪事实的情况下，经过思想工作如实交代了犯罪行为，符合《解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，构成自首。

10、交通肇事案件如何认定自动投案？

根据《意见》的规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案。这是交通肇事罪自首最典型的形态。

二、如实供述问题

11、犯罪嫌疑人自动投案后，何时供述才算“如实供述”，进而才能认定自首？

（一）司法机关尚未掌握犯罪嫌疑人的主要犯罪事实的，犯罪嫌疑人自动投案虽没有如实供述，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，应当认定为自首。

（二）司法机关已经掌握犯罪嫌疑人的主要犯罪事实的，犯罪嫌疑人必须在投案时如实供述自己的主要犯罪事实，才能认定自首。在该种情况下要求犯罪嫌疑人投案即供才可成立自首。所谓“投案即供”是指犯罪嫌疑人投案当时即如实供述主要犯罪事实，通常是在投案后第一次接受讯问即如实供述，才能成立自首。

如果嫌疑人在第一次接受讯问时，为逃避法律处罚，故意避重就轻、隐瞒或者虚构主要犯罪事实，或虚假供述重大从轻、减轻量刑情节，这些行为表明其不愿意接受法律制裁，也没有自愿认罪、真诚悔罪，不能认定自首。

12、犯罪嫌疑人自动投案后，作何种供述才算“如实供述”，进而才能认定自首？

在实践中，犯罪嫌疑人自动投案后，供述了全部犯罪事实，成立自首毋庸置疑。对于部分供述的，能否认定自首取决于所供部分犯罪事实是否为“主要犯罪事实”。主要犯罪事实应包括定罪事实和重大量刑事实两个方面，即凡是能决定犯罪嫌疑人行为性质的事实、情节以及对量刑有重大影响的事实、情节都是“主要犯罪事实”，既要供述定罪事实，也要供述重大量刑事实，二者缺一不可。如实供述定罪事实是如实供述犯罪事实的基础，只有先供述了定罪事实，才能进一步供述重大量刑事实。

如实供述同时要求具备真实性和完整性两个要件。真实性是指供述的内容必须符合犯罪嫌疑人主观认识的客观实际。完整性是指供述的内容必须涵括犯罪构成的全部必要要件。完整性包括为确定其行为性质和刑罚标准所必需的主要犯罪行为和其他共同犯罪人的犯罪事实。

关于辩解问题。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中指出，犯罪嫌疑人对行为性质的辩解不影响自首的成立。有的犯罪嫌疑人自动投案后，对犯罪事实予以供认，但因认识问题，其认为自己的行为不构成犯罪，或者应构成其他犯罪的，不属于隐瞒或者虚构定罪事实，仍应认定自首。辩解是主观的，是行为人基于客观事实对自己行为性质和罪责轻重的主观认识，是建立在如实供述基础之上的。

什么是影响量刑的重要事实或情节？对量刑事实的供述可区分数额犯和情节犯两种情况。就数额犯而言，如果嫌疑人供述的数额超过其未供述的数额，就可以认为是供述了主要犯罪事实。就情节犯而言，要根据情节的危害程度，对量刑的影响程度综合加以判断。

13、犯罪嫌疑人如实供述后又翻供的，能否认定自首？

根据《解释》第一条第（二）项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

14、犯罪后自首，取保候审后潜逃，又再次投案的，能否认定自首？

最高院观点：行为人犯罪后自首，被取保候审后潜逃又再次投案如实供述的，应当认定为自首。潜逃后最终被抓获归案的，不能认定为自首。

《解释》第一条规定的“自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”应当是指“自动投案后又逃跑，最终被抓获归案”的情形，而不包括“自动投案后逃跑，又再次投案”的情形，其仍然符合自动投案“主动性”和“自愿性”的本质特征，因而应当认定为自首。但对其从宽处罚幅度不宜过大。

15、一审庭审时翻供，二审又如实供述，能否认定自首？

所谓“翻供”，是指犯罪嫌疑人推翻先前的如实供述，作出虚假的供述。须同时具备以下几个条件：（1）先前供述为如实供述；（2）后面的供述是虚假的，既包括虚假的无罪、罪轻供述，也包括虚假的有罪、罪重供述；（3）翻供的内容涉及主要犯罪事实。

二审庭审时如实供述，不符合刑法和司法解释关于如实供述的时间规定。翻供后又如实供述的时间，应在一审判决前。

需要注意的是，对翻供的被告人一般不应当从严惩处。从本质上讲，自首是一项从宽奖励政策，不是一项法定义务。

16、自首后，在一审庭审中对影响量刑升格的次要事实翻供，能否认定自首？

犯罪嫌疑人虽然对影响量刑升格的事实翻供，但其如果供述的数额仍然多于未如实供述的数额，或如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，仍应认定为如实供述主要犯罪事实，构成自首。

17、主动投案后一审前翻供，二审发回重审时才如实交代主要犯罪事实的，能否认定自首？

自首时间性特征。根据《解释》第一条第二款第（四）项规定，只要犯罪嫌疑人自动投案之后一审判决前如实供述自己的罪行，都应当认定为自首。

需要指出的是，《解释》中的“一审”仅仅是指一审法院对某个案件的第一次审理，而不能做扩大解释。发回重审后才如实交代主要犯罪事实的不符合自首的时间要求。

三、余罪自首（准自首）问题

18、职务犯罪中事先掌握的受贿犯罪线索不足犯罪构成数额标准，被告人被采取强制措施后主动交代其他同种犯罪事实的，能否构成自首？

《职务意见》中“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。”关键在于对“犯罪事实”的理解。最高院认为应当对犯罪事实做整体理解，数额不足的犯罪事实是多次受贿行为的一部分，不能人为割裂开来，而对每一起受贿事实逐一评价。否则只要每次受贿金额不超过5000元，每次的受贿均不是“犯罪事实”，总行为也就不构成受贿罪，显然是不恰当的。

19、行为人在缓刑考验期内主动供述同种余罪的，能否构成自首？

（一）缓刑考验期内的罪犯属于“正在服刑的罪犯”，不能成立一般自首的主体。缓刑是有条件不执行原判刑罚的制度，所以，行为人在缓刑考验期内具有一定的人身自由。在缓刑考验期内，“缓刑考验”即为服刑，只是与监禁犯在被控制的程度上存在差别而已，其始终处于公安机关的控制下，是在社会上服刑的罪犯。因此，缓刑犯也属于“正在服刑的罪犯”。因此，不符合一般自首的条件。

（二）不符合准自首的条件

即“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。何为“不同种罪行”？一般应以罪名区分。与司法机关已掌握属选择性罪名；与司法机关已掌握的罪名在法律、事实上存在密切关联的罪名，应视为同种罪行。

四、接受办案机关审查和裁判

20、犯罪嫌疑人报警后准备自杀的，能否构成自首？

1984年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于当前处理自首和立功有关问题具体应用法律的解答》，其中规定：“对于犯罪分子作案后同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判的三个条件的，都认为是自首。”刑法理论界及实务界普遍认为成立自首必须具备三个条件，即除了自动投案和如实供述罪行外，还必须具备接受审查和裁判这一要件。修订后的1997年刑法，虽然没有规定需要接受审查和裁判的要件，但是立法并没有取消这一要件，只是因为接受国家的审查和裁判已经体现在自动投案如实供述交代自己的罪行这两个条件之中，自动投案并如实供述交代自己的罪行，引起的法律后果是国家审查和裁判。对自首的成立而言，不是不需要此条件，而是此条件是自主成立的，是构成自首的本质要求之一。

自动投案的实质就是行为人系基于自己至少不反对的意志，主动将自己置于或最终置于办案机关的合法控制下，接受办案机关的审查和裁判。所以，《解释》第一条第一款规定：“犯罪嫌疑人投案后又逃跑的，不能认定为自首”。

综上，报警后准备自杀的缺乏投案意愿不能认定自首。

其他可以认定为自动投案的情形包括：

（1）交通肇事后忙于抢救伤者，委托他人报案的，应认定为自动投案。

（2）交通肇事后主动报案，虽未标明自己是作案人，但没有逃离现场或者将伤者送往医院后如实告知公安机关自己所处的位置，在公安询问时如实供述自己罪行的，应认定为自动投案。

（3）交通肇事后明知他人已经报案而留在现场等待，或送伤者就医后在医院等待，归案后如实供述自己罪行的，应认定为自动投案。

（4）交通肇事后能及时抢救伤者，但并未报案，亦不明知他人已经报案，在现场或医院被抓获，归案后能如实供述自己的罪行。如没有充分的证据证明肇事人有不愿意接受法律制裁的意图，就可以认定为自首。