[阅读]观点讯息:德国民商法导论,发包人明知转包

发布时间：2023-05-29 15:08:38 阅读:

一、导读

转包情形下，允许实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利，是对弱势当事人尤其是广大农民工提供司法保护，以实现实质意义上的公平。正是基于这一考量，2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（关于建设工程司法解释，下统称《施工合同司法解释》）承继了2004年《施工合同司法解释》的价值选择，允许实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张权利。同时，基于对发包人及实际施工人双方权益的平衡，2018年《施工合同司法解释》在第25条增加了“代位权诉讼”，而2020年《施工合同司法解释》又延续了2018年的相关规定。上述司法解释为实际施工人提供的两条路径并存，供实际施工人选择，可以进一步加强对实际施工人的保护。

对于实际施工人的保护，立法考量不是基于法理角度，更多的是基于司法政策。因为，“固守合同相对性这一合同法则，已经成为社会经济发展的桎梏，严格的合同相对性已不满足社会利益、实现司法公正的需要”[1]，适当地突破相对性，以实现实质上的公平，未尝不可。但是，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头和农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人等的合法权益[2]。因此，转包关系中，明确转承包人即实际施工人权利行使的界限，对于实际施工人的权利在何种范围内得以实现及发包人信赖利益的保护均有重要意义。为此，笔者不揣浅陋，结合办案经历及相关研究成果整理成文，不当之处，尚祈方家和读者批评指正。

二、转包情形下的法律关系及合同效力

工程转包，是承包人将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则完全不受法律的保护，转包本身就属于完全违法的行为。这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的体现；在实践中，承包人将工程进行转包以后，因其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性[3]。

基于保障建设工程质量和施工安全的规范，以及维护建筑市场公平竞争秩序的规范，2004年《施工合同司法解释》第4条就明确了转包的无效性，2020年《施工合同司法解释》第1条以《民法典》第153条第1款之规定为基础，又增加援引了《民法典》第791条第2、3款之规定，作为认定转包合同无效的依据。

在工程转包情形中，实际施工人是在承包人即施工企业已经承包了建设工程项目后，在施工企业打算转包的情况下才参与到该建设工程项目中来并展开施工，因此，实际施工人介入时间是在施工企业承包建设工程之后。而在施工企业转包前，发包人与施工企业签订施工合同时，并不知道施工企业是否转包以及转包给何人，其始终认为是与施工企业签订并履行合同，基于对相对人即发包人信赖利益的保护以及对交易安全的考虑，应认定施工合同是有效的。同时，因施工企业将工程转包，导致发包人信赖利益及公共利益受损害，此时应当赋予发包人撤销合同的权利。发包人可以根据《民法典》第149条、152条之规定请求法院撤销该施工合同。同时，鉴于施工企业转包而不履行施工义务的行为已经构成根本违约，为进一步保护发包人的合法权益，应同时赋予发包人解除合同的权利。但因撤销合同及解除合同的法律后果不同，合同解除后，发包人仍可主张违约金，而撤销合同的法律后果主要是返还财产、折价补偿及按过错赔偿损失。因此，发包人需要根据具体情况予以衡量，选择行使。

如上，不管是《民法典》，还是《建筑法》均明令禁止转包，而且行政法规中也无不体现对转包行为严厉惩罚的态度。而回归到合同法的基础理论，坚持合同严守理论，是贯彻上述法律精神的有效举措。由此，转包中的实际施工人即转承包人的合同权利应以发包人与承包人之间有效合同关系为基础，不得超出承包人享有的权利范围[4]。

三、转承包人在法律体系中的定位：履行辅助人

（一）合同履行主体之履行辅助人

合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人和共同债务人。其次，债务人的代理人也可代债务人履行。还有，在某些情况下，第三人亦可为履行主体。而债权人与债务人未约定某债务由第三人履行，但在债务人不履行债务的情况下，第三人对履行债务具有合法利益的（对此，该第三人负有举证证明的义务），第三人也有权向债权人代为履行（《民法典》第524条第1款正文）。

《民法典》第523条规定的第三人，系具有独立法律人格之人，而履行辅助人则相反。所谓履行辅助人，是指辅助债务人履行债务的人。在债务履行人的名义、清偿效果和责任承担方面，履行辅助人不具有独立的法律人格，其履行行为在名义上仍被视为债务人的履行，清偿效果是消灭债务人对债权人所承担的债务，不完全履行、迟延履行等债务不履行的责任由债务人承担[5]。由此，履行辅助人是为债务人履行债务，应以协助履行债务为目的，其履行行为应视为债务人的履行行为。并且，这种辅助履行依附于已有的合同，以已有合同的权利义务为前提[6]。因此，只要债务人有使用第三人履行债务的意思即可，至于第三人是否知道其行为的目的与意义，在所不问。至于履行辅助人与债务人之间是否存在合同关系，也不影响其履行辅助人的地位。在履行辅助人的主体资格上，自然人、法人皆可成为履行辅助人。

1．比较法上，关于履行辅助人的规定

《德国民法》第278条规定：“债务人对其法定代理人或者其为清偿债务而使用之人的过错，应与自己的过错负同一范围的责任。”台湾地区“民法”第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。”据此，德国民法将履行辅助人范围锁定在法定代理人或为清偿债务而使用的人，台湾地区“民法”移植了德国法规定。关于归责，履行辅助人存在过错时发生与债务人本人存在过错情形同样的效果。如此一来，债务人应为履行辅助人的过错负担责任。

《日本民法》未明确规定履行辅助人的范围，但在实务中，将债务人使用来履行债务的人作为履行辅助人。而无论履行辅助人的范围如何，履行债务使用人均可被纳入履行辅助人的范围。

关于履行辅助人的范围，基于使用人有无受债务人监督或指示的必要，比较法上有“干涉可能不要说”和“干涉可能必要说”两种观点。“干涉可能不要说”认为，即使债务人对所使用之人没有监督控制的可能，其也应对因使用人的过错承担责任；“干涉可能必要说”认为，虽然不必要求债务人与履行辅助人之间拥有支配或从属关系，但要求债务人对履行辅助人拥有监督或指示的可能。目前，比较法上，“干涉可能不要说”占主导地位。

2．我国法律关于履行辅助人的规定

目前，除了在旅游合同中有关于履行辅助人的讨论，在现行法律制度中并无履行辅助人的直接规定。而依据比较法关于履行辅助人的标准，对于债务人所使用协助履行债务的人，自属于履行辅助人，这对于确定转承包人的地位及权利义务范围有重要意义[7]。

基于我国合同法体系，也可得出债务人需要对履行辅助人的辅助行为进行负责的原理。《民法典》第522条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”该规定系针对当事人之间有约定的，对当事人之间未约定由第三人履行，或者债权人并不同意第三人履行的情形，可适用《民法典》第593条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任”之规定。

根据上述规定，尽管我国并未明确规定履行辅助人，但对于债务人需要对履行辅助人的行为向债权人承担违约责任的规则是明确的。并且，也可以看出我国关于履行辅助人的责任是采取了“干涉可能不要说”。在工程转包方面，无论承包人对转承包人是否具有控制监督的可能性，其均要对转承包人的原因造成合同履行不能承担违约责任。这就为转包关系中，承包人需要对转承包人的行为向发包人承担责任提供了法律基础。

（二）转承包人的履行辅助人定位

转包情形下，发包人与承包人签订施工合同，是基于对承包人的信赖，其真实意思是与承包人建立施工合同关系，并期待承包人履行该施工合同。对于承包人之后对工程进行转包事宜，在发包人与承包人签订施工合同时往往是不知情的。工程转包后，转承包人则属于承包人利用来对承包的工程进行施工的人，此时，发包人与承包人并无合同关系。并且，承包人对转承包人是否进行监督、控制，对于发包人来说并不重要，因为发包人期待的合同义务履行主体是承包人，这并不影响转承包人作为履行辅助人的地位。

另外，《民法典》第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”相较于建设工程施工合同，承揽合同是作为一般规定。因此，对于《民法典》第772条的规定，即“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”，也可以适用于建设工程施工合同中。在《民法典》第772条规定中，存在转承揽的，与定作人产生合同关系的仍为承揽人，并且承揽人对次承揽人的工作成果向定作人负责，而这也完全符合次承揽人系履行辅助人的定位。据此，在工程转包中，转包人需要对转承包人的施工成果向发包人负责，并非因存在转包，就会在发包人与转承包人之间存在合同关系。

在比较法上，在转承揽中仍坚持定作人与承揽人之间的合同相对性，并未赋予转承揽人向定作人主张合同请求权。并且，针对承揽人未经定作人同意转承揽的，承揽人构成根本违约，定作人可以据此解除合同。因此，将转承包人定位于履行辅助人，与比较法上保持了一致。在《民法典》第806条第1款的规定，即“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”，正是比齐比较法制度。

从保护债权人及合同价值维护的角度，也应将转承包人定位于履行辅助人。“不能让违约者因违约而获益”已是法治市场的共识共为，在转包情形下，如果允许转包人逃脱履行合同的义务，而将合同约束发包人与转承包人，那么，债权人基于缔约而产生的合同信赖就无从得到保护，其交易风险也会被莫名的提高，这势必直接影响民法的基本价值之意思自治。因此，如不将转承包人定位于履行辅助人的地位，而赋予其直接向发包人主张合同请求权，这将对合同法的价值和基础造成不可逆的影响。

三、转承包人向发包人主张权利涉及的法律关系

如上所述，转承包人向发包人主张工程款之权利，不是基于法理角度，是特殊时期为解决农民工工资问题所作出的司法政策，是为了实现实质公平。从2004年《施工合同司法解释》第26条首创“实际施工人”一直到2020年《施工合同司法解释》，为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，都有对实际施工人进行限缩解释，进行限制。不管是司法政策对法理的突破，还是司法解释对实际施工人范围及主张权利的限制，作为转承包人的实际施工人向发包人主张权利时，其请求权都应限定在发包人与承包人之间合同义务的范围内。

（一）转承包人向发包人主张权利的条件

转包情形下，涉及三方主体及三个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是作为转包人的承包人与转承包人之间的转包关系；三是发包人与转承包人之间的关系。转承包人向发包人主张权利需要有三个要件。第一，转承包人对转包人享有债权。该债权既有可能是工程款请求权，也有可能是因转包无效而引起的赔偿损失请求权。第二，发包人欠付转包人工程款。转包合同的无效并不导致发包人与承包人之间合同的无效。在承包人或转承包人就工程施工完毕且验收合格后，承包人有权基于与发包人之间的合同请求支付工程价款。即使发承包双方之间的合同无效，在工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第793条规定向发包人主张工程款。但是，如果承包人或转承包人施工的工程质量不合格，或者发包人已经支付完毕工程款，转承包人就不得向发包人主张工程款。因为，关于建设工程施工合同的司法解释和司法政策多重的价值取向中，保护建设工程质量安全始终排列第一位，这也是首要价值选择。第三，转承包人向发包人主张的工程款数额，不得超出发包人欠付转包人的工程价款数额，如果超出，对超出部分，转承包人不得向发包人主张。

（二）发包人与承包人、转承包人之间的关系

转包情形下，转承包人所施工的工程存在问题，比如不符合发包人与承包人之间的合同约定，承包人需要对该行为向发包人承担违约责任。如果承包人与转承包人之间的合同约定合同履行义务轻于发包人与承包人之间的合同约定，发包人仍有权基于与承包人之间的合同要求承包人承担违约责任。正所谓，任何人不得擅自为他人单方设定义务。当然，基于对发包人权利的特殊保护的情况下，2020年《施工合同司法解释》第15条规定了，针对工程质量问题，发包人可以承包人、转承包人为共同被告主张权利。

基于司法政策角度考量，2020年《施工合同司法解释》第43条赋予了转承包人为实际施工人的情形下，可以突破合同相对性，向发包人主张权利。但是，这需要处理好两个方面的法律关系：第一，发包人基于与承包人之间的合同能否抗辩转承包人；第二，转承包人能否基于与承包人之间的转包合同项发包人主张权利。

1．转承包人针对发包人的工程款请求权

转承包人依据司法解释突破转包合同关系请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，原则上属于转承包人代位行使承包人的权利。基于“代位权的行使以债权人的债权为限”，因此，转承包人所主张的权利范围应以承包人所依据与发包人之间合同约定的范围为前提。质言之，转承包人所能行使的工程款请求权不能超过承包人所享有的权利范围。发包人对承包人的抗辩，可向作为履行辅助人的转承包人行使。而转承包人与承包人之间的约定，不能向发包人主张，更何况该转包合同还是无效的。

司法实务中，对于发承包双方关于工程款支付方式除了以金钱方式支付的，还存在以房抵工程款的方式进行付款的，对此，关于发承包双方关于付款方式的约定，亦可以由发包人向转承包人抗辩。即使转包合同约定以金钱方式付款的，转承包人亦不能依据该规定对抗发包人。

关于发包人责任性质的问题，不少法院判决发包人与转包人对转承包人即实际施工人承担连带付款责任，这显然是不恰当的。根据《民法典》第178条规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。因此，连带责任的法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑到2020年《施工合同司法解释》第43条的立法本意和特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当[8]。该责任系基于代位权基础上的责任[9]。

2．发包人针对转承包人所主张的权利

如上所述，转承包人基于履行辅助人的法律定位，转承包人与发包人没有直接的合同关系，并且，即便是履行辅助人造成发包人权利损害的，也应由与发包人有合同关系的承包人负责。这即是来自传统民法上“债务人为履行辅助人负责”原则应有的结论。

但是，基于特定司法政策的考量，在建工领域，给予了发包人特殊的保护，发包人有权依法向转承包人主张相应的权利。比如，《民法典》第791条、《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第27条均规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。虽上述立法是在合法分包的情况下，但是，举轻以明重，在合法分包的情况下，对发包人的权利要特别保护，在违法分包或转包的情况下，对发包人的权利当然应予以同等保护。2020年《施工合同司法解释》第15条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”的规定，实际上的解释结论也是如此。

四、发包人对转承包人行使权利时的抗辩

（一）关于工程款金额的抗辩

2020年《施工合同司法解释》第43条规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。对此，最高院民一庭明确，法院应当查明发包人欠付转包人工程价款数额基础上，判决发包人是否应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

司法实务中，实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。对于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比在15%-20%之间，从第43条保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持[10]。

在无法确定发包人与承包人之间工程款数额的情况下，应根据相应的证明责任进行处理。比如，在发包人与承包人之间工程款价款未结算的，但是根据发包人举示的付款凭证能够证明所支付款项已经超过合同约定的工程款数额，在此情况下，则应推定发包人已不欠付工程款。另外，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书认为：“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。”[11]理解与适用作为司法解释的再解释，该书中所体现的态度或观点（由实际施工人承担举证责任）应当认为是最高院的官方态度或倾向性观点。并且，这一裁判观点在最高院（2019）最高法民终92号、（2019）最高法民申788号、（2019）最高法民申2088号案件中均已体现。

在最高院裁判的案件中，也存在与上述案例观点不一致的情形。在（2021）最高法民再147号、（2014）民申字第1132号、（2014）民申字第1407号等案件中，最高院均认为应当由发包人承担举证责任。并且，北京高院、江苏高院、四川高院、山东高院等地方高院也以审判指导文件的形式规定由发包人承担举证责任。对此，相关研究论述备矣，本文不再赘述。

（二）关于工程款支付方式的抗辩

与工程款支付相关的抗辩，并不仅仅局限于工程款支付数额的抗辩，还包括支付方式的抗辩。就发包人与承包人在合同约定工程款支付方式来说，在转承包人向发包人主张工程款时，发包人亦有权向转承包人主张。

比如，发包人与承包人在施工合同中约定，工程竣工验收后支付至总款项的80%，结算后支付至总款项的97%，缺陷责任期限届满后支付至100%。转承包人依据2020年《施工合同司法解释》第43条向发包人主张款项的，发包人有权以分期付款支付期限尚未届至予以抗辩。同样，在结算条款中，发包人与承包人约定通过以房抵债的方式支付工程款的，对于承包人来说自然有约束力，发包人就该工程款代物清偿的约定有权对转承包人进行抗辩。

（三）关于就工程款中先行扣除相应质量、工期等方面违约金或损失赔偿款的抗辩

对于因转承包人原因导致的工程质量方面的违约金或损失赔偿款，发包人本身就有权要求实际施工人与承包人就工程质量承担连带赔偿责任。故发包人有权向转承包人提出抗辩或反诉，并且从其欠付转承包人工程款范围内对相应的价款予以直接扣减。

而对非因转承包人原因造成的质量问题或质量以外的其他问题涉及的费用、违约金等，发包人能否在欠付承包人工程款范围内扣减。对此，司法实践中存在不同观点。

事实上，无论是作为实际施工人的转承包人原因还是承包人原因所致工程质量以及以外的问题，比如工期违约及其他损害赔偿等，发包人均有权主张其在欠付承包人工程款中扣除相应的费用或违约金、赔偿金。具体理由为，发包人与承包人之间的合同是有效的双务合同，发包人应按约履行付款义务，承包人应按约履行施工义务，确保工程质量合格以及工期符合合同约定。在承包人履行合同不符合约定，出现工期违约、质量违约，无论该违约是其造成的还是其转包后的转承包人造成的，但对于发包人来说，均是由合同相对方即承包人对发包人构成的违约。因发包人对实际施工人是在欠付承包人工程款范围内承担责任，其责任明显不能超出其所欠承包人的债务范围，否则，对发包人不公。鉴于此，在转承包人向发包人主张款项时，发包人有权主张先行扣除转包人应当承担的违约金或损失赔偿金，以确定其最终欠付工程款的数额，也即是司法解释规定的“欠付建设工程价款”应指扣除承包人（转承包人、违法分包人）应承担的违约责任及其他费用之后，承包人可以“净得”的工程款。不能将其狭义地理解为工程结算总价款减去发包人已付工程款之后的剩余工程款，而置承包人的违约行为于不顾[12]。

发包人在扣除相关违约金或损失赔偿金时，并不意味着其可以直接突破合同相对性，扣除转承包人就其施工内容应承担的违约金或损失赔偿金。因为，根据合同相对性，在没有法律明确规定的情形下，发包人不宜直接突破合同相对性，直接向转承包人主张权利，要求其承担违约责任。对于转承包人作为原告向发包人主张工程款的，如出现质量之外的问题，发包人无法对本诉原告的转承包人提起反诉，基于合同相对性，发包人只能另行起诉承包人，对其主张工期违约金或要求其赔偿损失。

综上，发包人的上述扣款，本质上是基于发包人对承包人履行合同不符合约定的抗辩，是发包人通过对承包人行使抵消权以减少其对承包人应付工程款数额的方式实现的。

（四）关于对发承包双方之间其他债权债务关系所产生的抵销权的抗辩

司法实践中，发承包双方之间除了涉及工程款的债权债务外，还有可能会有其他如借款的债权债务，比如，在发包人对承包人有出借款项行为时，转承包人向发包人主张工程款时，发包人是否有权对承包人出借款项的抵销权向转承包人主张。对此，有法院不予审理，要求发包人另行解决。

对于该问题，最高院第二巡回法庭认为，应予以准许。主要理由，如前分析逻辑。比如，在最高院（2019）最高法民申5778号裁定中，最高院认为：“发包人对承包人的借款债权可以抵销承包人对发包人所享有的工程款债权，并最终可以此对抗转承包人请求发包人支付工程款主张的认定，予以支持”。

笔者认为，2020年《施工合同司法解释》第43条虽赋予了实际施工人诉权，但并未赋予其诉权相对于发包人抵销权的优先性。此时，发包人的抵销权和转承包人的诉权皆有合法依据，都是为了维护自身合法利益，而非追求不当得利，不能简单认定发包人主张抵销的行为属于“恶意”。此种情形下判断发包人抵销权有效与否，只要发包人对于承包人的债权是合法有效且符合《民法典》第568条关于抵销规定的，均应认可发包人的抵销权可以抗辩转承包人。

五、结语

基于转承包人履行辅助人的法律定位，就转承包人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，并未改变发包人承担工程款支付义务的

参考文献：

[1]王惠兵、幸黄华：《合同相对性原则的例外》，载《市场周刊》2007年第1期。

[2]冯小光：《建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），人民法院出版社2018年版。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第一版，第25页。

[4]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第111页。

[5]崔建远：《合同法（第四版）》，北京大学出版社2016年9月第3版，第135-137页。

[6]罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，楚健译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

[7]同[4]，第115页。

[8]同[3]，第449页。

[9]同[4]第121页。