[见解]爆料知识:技术咨询合同范本,全过程工程咨询服务合同的法律属性及其规范

原创作者： 宿辉 朴一梅 PPP知乎

作者简介：

宿辉 吉林建筑大学教授，法学博士，财政部PPP专家库法律专家；

朴一梅 吉林功承律师事务所律师，吉林省财政厅PPP专家。

2020年8月28日，住房和城乡建设部建筑市场监管司发布《关于征求全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）意见的函》（建司局函市〔2020〕199号），就《全过程工程咨询服务合同（示范文本）》向社会征求意见。该范本征求意见稿“协议书”部分列举了全过程工程咨询服务的范围，由此产生一个需要认真讨论的法律问题：即全过程工程咨询服务合同的法律属性为何，其在我国《民法典·合同编》中应受到哪些典型合同的规制与矫正。

一、勘察设计工作不应纳入咨询合同范围

长期以来，我国合同法等民事基本法与招标投标法等专门法对于勘察设计活动的法律属性认知，存在较大区别。

1.民事法律规范及建筑法均认为勘察设计合同是建设工程合同。我国《民法典》建设工程合同章第七百八十八条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”与之相适应，我国《建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》亦认可建设单位与勘察设计单位之间的法律关系是“发承包”关系。《建筑法》第二十四条规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”；而《建设工程勘察设计管理条例》第三章名称即为“建设工程勘察设计发包与承包”。

传统大陆法系民法典通常根据给付行为的自然性质来建构合同类型体系，具体分为所有权转移型合同、财产使用价值转移型合同、劳务提供型合同和组织型契约等。我国《民法典·合同编》第二分编亦是按照债务人给付的标的依据物、工作成果、劳务三种类型而展开的。通说认为建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，建设工程合同专章没有规定的，“适用承揽合同的有关规定”。

2.招标投标法则认为勘察设计工作属与工程相关的“服务”。《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务”。并明确指出，前款所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。国家发展改革委、住房城乡建设部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》直接将勘察设计定位于专业化“咨询服务业态”，本次征求意见稿协议书部分第二条“服务范围”将“工程勘察”、“方案设计”、“初步设计”、“施工图设计”等均纳入到“工程建设全过程咨询服务”的范围。

虽然笔者对于将勘察设计合同纳入建设工程合同规制亦持保留意见，因为立法者主要是从技术视角而非法律视角思考问题，基于保证建设工程活动的完整性作出的选择。国外立法例并未见将勘察设计合同作为建筑合同处理的规定，例如《俄罗斯联邦民法典》第三十七章“承揽”中即将“建筑承揽”和“完成设计和勘察工作的承揽”分为两节各自规范。我国的税法制度，亦将工程建造活动纳入“建筑服务”，而将工程勘察设计活动纳入“现代服务”实行不同的税率安排。

但是，《民法典》作为我国基本民事法律规范，具有实定性和高度的权威性。现行法既然已明定勘察设计合同属于建设工程合同，即应受到该专章法律规定之约束，专章无规定者，准用承揽合同之规定。

这意味着，勘察设计单位的法律地位应是建设工程合同的“承包人”而非工程“咨询服务机构”。勘察设计合同应当采用书面形式，其订立程序、发承包、分包等均有特别法律规定，较一般意义上的技术咨询合同和技术服务合同更为严苛。故从法律适用角度出发，将勘察设计工作纳入全过程咨询服务范围，理论与实践层面均存在较大探讨空间。

二、全过程工程咨询服务合同系混合合同

以法律是否设有专章加以规范并赋予一个特定的名称为标准，将合同区分为典型合同与非典型合同，此种区分最主要的意义在于法律适用。典型合同有促进法律交易、减少交易成本的作用。创设典型合同的意义在于以任意性规定补充当事人约定中不完善之处，同时由于典型合同中可设有强制性规范，有助于保护公共利益、国家利益和当事人的合法权益，因此有学者甚至将典型合同称为“立法机关所制定的定型化契约”。

非典型合同本身是一宽泛概念，依特征差异，其内部又可区分不同类型，包括纯粹非典型合同、合同联立、混合合同等。其中混合合同系指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。依此观点，全过程工程咨询服务合同范围包括投资决策综合性咨询服务、工程建设全过程咨询服务和其他单项咨询服务三类，属于混合合同。

在投资决策环节，咨询人提供的综合性咨询服务中，投资决策咨询、投资机会研究、项目可行性研究或及评估、项目环境影响评价、 项目安全风险评估、 项目社会稳定风险评估等工作的权利义务关系，应按照技术咨询合同和技术服务合同安排为宜；而项目（资金）申请及备案服务则属于委托合同关系。在工程建设环节，咨询人提供的工程建设全过程咨询服务中，工程报批报建服务、工程勘察管理、工程设计管理、工程监理招标代理、工程施工招标代理、材料设备采购管理、工程监理服务、施工项目管理服务应属于委托合同关系；工程勘察、方案设计、初步设计、施工图设计工作则属于建设工程合同关系；工程造价咨询服务属技术咨询合同和技术服务合同；其他单项咨询服务中，项目融资咨询、信息技术咨询、风险管理咨询、项目后评价咨询、建筑节能与绿色建筑咨询、工程保险咨询等亦属技术咨询合同和技术服务合同。

三、结论：推进全过程咨询应警惕咨询概念的泛化

诚然，传统合同类型的认定在当今经济环境中面临新的挑战。随着建设工程交付方式和组织方式的不断迭代，例如建筑信息模型（BIM）技术、装配式建筑等，以承揽作为判定合同属性的唯一基础已经无法满足这些新的给付类型。故有日本民法学者提出将承揽进一步区分为“物中心型承揽”和“劳务中心型承揽”，以涵盖那些不属于工作物，又无法纳入雇用关系的行为交付。

明确全过程咨询服务合同范围的合法性，是准确适用法律的基础，也是全面推进全过程咨询的保障。这一过程中应避免工程咨询概念的泛化，在《民法典》已经明确规定勘察设计合同属于建设工程合同、技术服务合同不包括承揽合同和建设工程合同的成文法语境下，《全过程工程咨询服务合同（示范文本）》将接受咨询服务一方直接称为“委托人”，并以此为基础来构建和展开双方法律关系，不但误导了合同使用者对于全过程咨询法律属性的认知，也势将为争议解决工作带来法律规制的困难。

参考文献

1. 宁红丽：《我国典型合同理论与立法完善研究》，对外经济贸易大学出版社2016年版。
2. 王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2016年12月第2版。
3. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版。
4. 宿辉：《政府和社会资本合作（PPP）合同有名化研究》，法律出版社2019年版。
5. 黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》，北京大学出版社2007年11月底1版。