实事秘闻知识:公共政策执行案例,如何运用产业政策支持推动特色新兴产业发展

作者简介

梁平，女，1968年生，河北秦皇岛人，华北电力大学法政系教授，河北省高等学校人文社会科学重点研究基地“华北电力大学区域法治与司法治理研究中心”主任，博士生导师，研究方向：法治与国家治理；

潘帅，男，1996年生，安徽安庆人，华北电力大学法政系，河北省高等学校人文社会科学重点研究基地“华北电力大学区域法治与司法治理研究中心”研究员，研究方向：民事诉讼法与法治。

摘要

推进传统产业转移升级是雄安新区高质量发展的关键阶段，但从当前产业转移升级的现状来看，存在着传统产业去留与高端高新产业布局困难的现实困境，反映出在地方限缩性产业政策与扩张性产业政策下法治保障缺失。雄安新区作为“创新之城”，透射出产业发展亟需正确处理产业政策与法治的关系，建立有效市场、有为政府，强调政府干预的法治化，让产业政策回归引导本义。具体而言，需要以功能性产业政策为主，主要通过程序性的地方立法，将产业政策纳入法治化轨道。在产业政策制定与实施中建立起民主决策制度、政策评估制度、问责制度等保障机制，运用法治手段划定政府与市场的边界，依法构建公平竞争的市场环境。

关键词：传统产业；竞争政策；产业政策；控权；有为政府

引言

产业政策是中央或者地方政府为促进某一产业在该国或该地发展而采取的政策措施，自20世纪80年代中后期开始，产业政策在我国的公共政策体系与国家经济调节中就一直占有举足轻重的作用。作为政府干预经济的主要手段之一，产业政策一直饱受争议，特别随着我国经济发展进入新常态，产业政策有效性之争更加激烈。雄安新区作为“创新驱动发展引领区”与产业升级先试先行的全国样板，产业发展是雄安新区发展的基础动力，产业转移升级是主导新区创新发展的关键路径。在传统产业转移升级中如何保障限缩性产业政策下民众的合法权益，如何协调行政逻辑和市场逻辑之间的关系进而增加扩张性产业政策成功的概率，已是当前新区在传统产业转移升级中亟待解决的问题。本文以雄安新区传统产业转移升级为例，对其实践中的困境及背后反映出的法律保障问题进行分析，探讨地方产业政策法治化的制度构建，为“未来之城”筑牢法治之基。

一、雄安新区传统产业转移升级的

现实问题

（一）雄安新区传统产业的发展现状

改革开放以来，雄安新区三县均形成了各自的特色产业集群，如容城县形成了以服装业为主，雄县形成以塑料包装为主，安新县形成了以制鞋业为主的特色产业集群，2016年这些产业群在雄安三县拥有8000余家企业，吸引从业人员约30万余人，为当地的经济发展和就业作出了重要贡献。但三县产业多为劳动密集型传统产业，产品技术含量和附加值低，如服装和制鞋产业，长期处于贴牌生产的低端加工阶段，不具备产品的核心竞争力，数千家企业大多为分散的家庭作坊式小企业，易陷入低价恶性竞争之中。雄安新区作为继深圳经济特区和上海浦东新区之后又一具有全国意义的新区，其未来既要承接高等院校、科研机构、央企总部等北京企事业组织作为“城”的功能，还要贯彻新发展理念、培育新引擎带动河北的创新驱动发展，两大功能定位决定了雄安新区未来将聚焦高端高新产业。显然，雄安三县原有的传统产业与雄安新区的功能定位难以匹配，当下的传统产业转移升级将直接影响新区未来发展。

（二）雄安新区传统产业转移升级中的现实问题

1.传统产业转移的政策不稳定风险

2017年《河北省集中整治“散乱污”工业企业专项实施方案》出台后，雄安新区三个月内已有3000余家涉污企业被关停取缔，105家企业被行政处罚。2018年，河北省政府办公厅印发《河北省支持雄安新区企业搬迁转移若干措施》，要求各地各部门大力支持雄安新区企业搬迁转移工作，在政策的推进下，已有上千家工厂先后搬到了河北定州、固城、高邑、望都，以及河南的上蔡、睢县等地。2019年河北雄安新区管委会印发《关于支持新区三县传统产业转型升级工作的指导意见》，明确到2020年高污染和高能耗企业全部退出雄安。2022年《传统产业转移升级工作的实施方案》（以下简称《实施方案》）出台，又明确稳定传统企业转移升级发展信心，通过传统产业转型实现“根留雄安”。

从上述红头文件可知，雄安新区传统产业转移大多依靠产业政策推动，由此产生了以下现实问题：一是产业政策的不稳定令企业担心自身前途而无心发展，对产业发展造成不利影响。雄安新区早期的产业政策呈现“重转移，轻升级”的特点，大多数企业面临着关停或者外迁的挑战，此前已有不少具有升级潜力的传统企业在政策引导下搬离新区，甚至一些地方对于传统产业采取“一刀切”要求全面清退，但短短三年后，《实施方案》又强调不搞简单“一刀切”，鼓励传统企业打造本土特色产业和优势产业，之前尚未搬迁的企业得以留在雄安探索产业转型升级。产业政策受到众多因素影响处于动态的调整变化中，环境、安全生产等政策内容的处罚标准、制裁力度存在前后不一的情形，这对于之前已经搬迁出的雄安企业难言公平，而且因政策不稳定性，目前留在雄安的传统产业发展信心也明显不足。二是在产业政策的制度实施中，相关的利益主体缺乏合法渠道参与到政策评估之中。雄安新区三县原有的传统产业从业人员约30万人，全面清退传统产业将会造成现有的从业人员面临大规模失业的风险，此前“一纸红头文件”便清退数千家传统企业，这一政策性措施不仅关涉到企业主的私人财产与经营自由，也关涉到社会的安全稳定。影响如此广泛的政策决定是否进行了充分的调研论证，企业转移清退的标准是否公开，相关利益主体是否广泛参与到政策合理性论证之中，以及是否进行了充分的社会风险和产业发展评估，这些应当是雄安新区对约束产业政策的随意性、灵活性问题的法律回应。但从调研情况来看，更多的是源于政策的约束性和强制性。

2.高端高新产业发展中政策随意性问题

根据《河北雄安新区总体规划（2018—2035年）》，雄安新区旨在建设现代产业体系和国际一流的创新型城市，而当前雄安新区产业匹配仍不完善，本地传统产业创新基础薄弱，无法为雄安重点发展的高端高新产业提供基础科技支撑和产业配套，新兴产业发展面临着“平地起高楼”的困境。近年来，雄安新区陆续出台了《关于支持北京非首都功能疏解总部企业创新发展的六条措施》《关于促进“专精特新”企业和数字经济核心产业高质量发展的若干措施》等多项政策扶持产业升级，但在高端高新领域中产业政策能否有效实现其目的，这一问题仍被经济学者争论不休。

早在2016年，著名经济学家林毅夫和张维迎在北京大学围绕产业政策展开了一场面对面的“世纪之辩”。如张维迎所言，产业政策暗含着一个错误的假设，即政府较之市场更能准确把握、预测经济信息。如果该假设真实成立，那么政府根据新兴产业发展趋势与市场需求，制定产业政策引导企业投资发展，就可以构建出供需均衡的市场。但现实证明，新兴领域产业政策失败的例子比比皆是，成功的寥寥无几。一些高新企业得到政府补贴、税收优惠等产业政策的鼓励，会侧面严重影响市场竞争机制，一定程度上造成产业结构失衡、产能过剩、僵尸企业等问题。如风能、光伏等目前严重产能过剩的行业，在前些年都曾是政府大力扶持的战略性新兴产业，相反，家电、服装等政府干预较少的产业却能在经历市场的重复投资与过度竞争后，涌现出一批优质企业。政府并非全知全能，无视市场竞争规律反而不利于产业的发展，特别在新兴产业领域，更应充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，防范政府对于市场的过度干预。

尽管林毅夫和张维迎教授对于产业与政府、市场的关系存在分歧，但他们观点仍存在共识，即政府无需帮助企业做决定，政府应该做的是完善基础设施建设、基础科学研究、法律制度建设等软硬基础建设，因此要不要产业政策可能是一个伪命题，真正的问题应该是如何在高端高新领域制定出有效的产业政策。雄安新区定位于“创新驱动发展引领区”，新区需聚焦新兴产业持续推进科技创新，而新兴产业突出的特点就是变化快、波动大，这也要求产业政策需不断随之变化，产业升级中易造成政策的随意性，具体表现为：一是产业政策的制定未经必要程序，造成一些偏好性过强的政策出台，政府通过产业政策人为地挑选“赢家”，容易出现随意补贴、过度投资等失灵现象。二是设置补贴、税收优惠、政府采购、股权投资等措施的标准随意，造成企业“骗补”、政策对象不适当、数额不适当，从而扭曲市场正常的竞争环境。三是地方产业政策往往依据部门规章或者政府规章制定，地方政府需要对上级规章细化标准，该细则标准将直接适用于政策的对象，“对上解释，对下实施”的地位易产生权力寻租与腐败。如何通过制度设计合理规范政府补贴、税收优惠等行为，减少上述政府干预的消极影响，提高产业政策成功的概率，是当前雄安新区产业升级中需要予以回应的问题。

二、雄安新区传统产业转移升级中

产业政策面临法治化困境

当前雄安新区主要依据产业政策推动传统产业转移升级，地方立法仅有《河北雄安新区条例》第21条规定了雄安新区未来的产业方向，未明确本地传统产业的转移升级的具体事项。一些具有重大影响的产业政策多数以地方政府或职能部门的通知、意见、决定、方案等低层级的形式表现，这其中包括了在传统产业转移中涉及关停转限（即关闭、停产、转产、限产）等措施的限缩性产业政策，与在产业升级中涉及补贴、税收优惠、政府采购、股权投资等措施的扩张性产业政策。从法律角度而言，这些产业政策在制定与实施中最突出的问题在于法律保障的缺位，由此造成政府在制定与实施产业政策时未受到相应的责任约束。

（一）政府限缩性产业政策下的法律依据与救济机制缺失

政府对于扶持的高端高新产业实行扩张性产业政策，在补贴、税收优惠的鼓励下，企业有极大的动力去执行政策；政府对于抑制的产业实行限缩性产业政策，在此政策之下企业很难有动力主动执行产业政策，因此，限缩性产业政策中常常包含行政处罚、行政强制等内容防止企业消极履行。产业政策虽然是软法，但一旦企业被列在“搬迁名单”而不执行政策，将会受到基于产业政策所衍生的停产、关停、限产等行政处罚或行政强制，或者被信贷、供水、供电、安全规制等手段要求强制执行。在当前法律法规并没有对产业政策的实施方式予以规定的情况下，大量夹杂了土地、环保、安全生产等相关法律的产业政策，以强制的手段推进，产业政策的性质由指导性向强制性发生转变。如国务院发布的《关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》，要求采取市场倒逼企业主体的非强制性措施，但落实到具体工作中，按日计罚、拆除设备、停产整改、关停退出等行政处罚或者行政强制措施均被采用。由于我国未对产业政策的法律含义予以明确，在产业转移过程中以下法律保障问题应当被予以关注。

1.限缩性产业政策缺乏法律依据

2018年7月雄安新区安新县下发《安新县制鞋业依法依规清理整治专项行动实施方案》（以下简称《整治方案》），安新县圈头乡人民政府根据该通知对辖区内的制鞋企业下达《关停取缔通知书》，要求各鞋厂限期做到“两断三清”，即断水、断电、清除原料、清除产品、清除设备。其中被“关停转限”的企业多数是因为治污设施不能稳定达标排放或无规划、土地、环保等手续，但也存在着部分环评达标、各项手续合规的企业因不符合产业政策而被关停或者转移。对于该部分符合环保、安全、土地等相关法律的企业仍被要求关停或转移，依据的产业政策存在正当性缺失的问题。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第15条赋予国家对经济宏观调控的权力，雄安新区政府有权根据《规划》调整雄安新区的产业结构，这也是雄安发展的必经之路，符合雄安新区经济社会发展的实际需要。但第15条第2款、第3款也明确宪法下的宏观调控权受到“不能扰乱社会经济秩序”的约束，维持社会主义市场经济的有效运转是国家干预市场进行宏观调控的边界，“社会主义市场经济”不可在原则与抽象意义上被视为政府干预市场直接依据。有学者指出“一个能够保障经济自由的宪法，其职责只是界定征税权、保护产权、保护契约自由、保护公共财产和个人财产不受侵犯”，宏观调控不可突破保证市场有效运行的最小边界。

限缩性产业政策不仅关乎市场与政府干预之间的讨论，还关系到社会公共利益与个人利益两者的衡量，那么是否可以从社会公共利益的角度证明产业转移下政策的正当性？政府实施的“关停转限”行为涉及《宪法》第13条中规定的公民私人财产权、经营（职业）自由权，以及国家出于公共利益的需要享有的征收权。《宪法》规定了对私有财产权等基本权利的保障，并设置了“法律保留”“正当法律程序”以限制社会公共利益对于基本权利的不当侵犯。但在现实产业转移的过程中，“强政府弱社会”的体制下总是默认私有财产权让位于社会公共利益而被直接限制，忽略了私有财产被限制的前提尚需考虑法律保留和正当程序规范。对于传统产业的转移、关停行为，实质是将数千小企业主单纯视作客体，属于政府侵犯私人财产之行为，此国家行为不应直接默认公共利益的优位，政府的转移关停行为具备合法性必须满足《宪法》中实施征收权的三个要件：目的公益性、依据法定性、补偿公平性。前述圈头乡政府下发的《关停取缔通知书》依据《整治方案》而没有援引法律法规，未满足“依据法定性”，该下达《关停取缔通知书》行为本身正当性存疑，更无需讨论该行政行为目的与手段的合目的性和合法律性了。

2.限缩性产业政策下的救济缺失

政府对抑制的产业实行限缩性产业政策时，“关停转限”的实施方式往往会损害企业的利益。安新县圈头乡政府下达的《关停取缔通知书》具有明显的行政处罚性质，即使取缔关停未符合要求的制鞋厂，是雄安新区产业政策调整的基本导向，但行政机关实施的取缔、关停等具体行政行为也应当符合法律规定。依照《中华人民共和国行政处罚法》第23条、第45条、第59条之规定，县级以上地方人民政府具有行政处罚权，当事人有陈述、申辩、听证权，行政处罚应当制作行政处罚决定书。而安新县圈头乡人民政府下达《关停取缔通知书》实施行政处罚行为时，其本身不具有行政处罚权力，且未遵守行政处罚的法定程序，下达的《关停取缔通知书》欠缺法律依据，因此，圈头乡人民政府的执法行为可能存在超越职权、程序违法、援引错误等问题。

目前在中国裁判文书网上虽未发现雄安新区因传统产业转移、关停引发的行政诉讼，但从全国其他地方来看，存在大量因实施产业政策引起的行政诉讼，并且司法实践对于政府行为合法性审查等问题存在较大的争议。一些地方政府根据限缩性产业政策，对各企业下达的“关停通知”“取缔通知”，这些通知在法律上属于何种性质各地法院的认定并未统一。多数法院认为将企业列入“负面名单”“淘汰类产业”而限期“取缔关停”的具体行为属于行政处罚，具有可诉性，但也有一些法院认为产业政策属于行政指导或者行政命令而拒绝司法救济，或将“取缔关停”这种政策性关闭行为视作行政命令，进而无须适用《行政处罚法》的相关程序。从现实来看，在政府强势的客观情况下，企业并没有多大能力与政府平等的协商，如果将淘汰落后产能、整治“散乱污”等产业政策定性为行政指导或行政命令，司法部门将难以介入到规范监督政府实施产业政策行为的诉讼程序中，更难以给产业转移中的企业提供司法救济。

此外，政策往往由政府制定，监督往往由上级行政机关对下级机关完成，即使存在违反相关规定、因失误或者失职造成损失的行为，也是在行政机关内部进行认定与问责。这导致产业政策极易陷入管理学的“内部人控制”，民主参与制度的缺乏更令产业转移中的企业主难以从行政渠道获得救济。从产业政策的不稳定及由此引发的选择性执法可以看出，缺乏法律制定过程的公开性、实施的稳定性、程序的一般性，特别是对相关主体法定权利的保障机制，难以期待政府通过产业政策合法且有效地实现政策目标。

（二）政府扩张性产业政策缺乏程序约束和监督救济

在高端高新领域，新兴产业的创新和技术研发具有很高的不确定性，创新活动本身也具有很强的外部性。市场上企业愿意将有限的资源投入到新产品、新技术上，这源于其可获得可预期的丰厚回报，但对于研发周期长、投入高、风险大的基础科研，企业往往缺少动力，那么基础科研这部分就只能依靠政府进行投入。如林毅夫教授主张的“有为政府”，即是做好基础设施工作，选择性地使用有限资源帮助企业家克服外部性和协调性问题，这其中就包括通过补贴、税收优惠、政府采购等扩张性产业政策来促进某一行业的发展。显然，掌握有限资源的政府在产业升级过程中扮演着最为关键的角色，现实中在补贴、税收优惠方面存在种种问题，其根源之一在于缺少对政府制定与实施产业政策行为应有的法律约束。

1.扩张性产业政策缺乏程序约束

当前，我国尚未制定关于产业政策的行政程序法，也未制定如政府补贴法等关于产业政策具体措施的相应法律法规，即使有相关法律提及，也仅仅还是原则性规定，如在《中小企业促进法》中对补贴行为作出抽象性的规定，但未具体规范政府对中小企业的补贴行为。在法律缺位的情形下，雄安新区的产业升级主要依靠部门规章、政府规章，甚至包括各级党委、政府出台的各种政策性文件、决定、意见，这些产业政策的法律位阶极低，其出台缺少必要的程序性规范，在现实中产生以下问题。第一，一些产业政策从制定初期既没有经过充分调研与论证，没有设置广泛听取民众意见的程序，也没有充分考虑包含补贴、采购等政策的合理性、可行性以及对竞争市场的影响。如雄安新区会定期遵循公开、客观原则召开公共服务价格听证会，却没有对于企业同样影响重大的补贴行为设置听证制度。第二，政府实施产业政策的行为具有单方性，未能明确具体的政府与公众的沟通协调程序。习近平总书记提出“全过程人民民主”，党的二十大报告把发展全过程人民民主确定为中国式现代化本质要求的一项重要内容，但雄安出台的多部产业政策中多次仅提及“加强引导”，却忽略了与被调控企业的沟通。特别在扩张性产业政策中，政府将资源给与部分企业，反面也会使得未得到优惠的企业在竞争中处于劣势，产业政策中需要设置相关的沟通协商程序协调多方利益。

本质上而言，扩张性产业政策的制定与实施过程是政府行使行政权的过程，即使是补贴、采购等授益性的行政行为，也会对被调控的企业产生强约束力。例如，雄安新区通过制定产业准入正面清单确保产业发展符合新区产业定位，在产业政策中已是属于强制力较弱的间接干预手段。但实际中该行政指导行为不仅仅只有指导含义，在与政府强大的行政力量联系后，产业清单还直接与政府土地审批、信贷、财税等一系列的政策捆绑，被调控的企业几乎没有选择的余地。因此，在“强政府——弱社会”体制下即使是扩张性产业政策也具有很高的强制力，如果不对政府产业政策制定与实施行为进行必要的程序约束，可能导致行政权的不当干预扭曲正常的市场预期。

2.扩张性产业政策下的监督救济缺失

扩张性产业政策大多数属于包括补贴在内的授益性行为政策，通过对不同企业在土地、信贷、补贴等方面的区别对待，容易滋生极大的寻租空间。一方面，地方政府具有较强的经济自主权和决策权，由于缺乏相应的回避制度及告知和说明理由制度，使得主管部门在产业政策实施中拥有的自由裁量权可能缺乏足够的约束；另一方面，地方政府容易与本土企业发生政企合谋，由于缺少信息公开制度，扶持对象的标准选取、条件审核、补贴数额及使用去向均处于信息不透明，使得优惠难免倒向一些与政府存在联系的企业，这可能造成获得政策优惠的企业并非真正需要被扶持的创新企业。同时，获得政策优惠的企业不仅当时较之其他企业占据竞争优势，而且因政府后续的政策优惠往往会包含已获政府认可的因素，取得“先发优势”的企业更容易获得之后的政策优惠，造成企业间的不公平竞争进一步加剧。此外，产业政策的制定与实施应以完成其相应的产业目标为宗旨，实施效果是评价一项产业政策最关键的因素。自由市场上如果企业犯错会及时止损，而政府的干预往往与利益伴生，产业政策的放弃意味着政策失败后的职业风险及利益的放弃，政府部门会积极掩盖错误，导致产业政策具有很强的惯性。如果缺乏对于产业政策实施效果的长效评估机制，在政策实施与过程中规定再严密的监督程序也可能偏离政策设立目的。

无救济就无权利，扩张性产业政策下行政相对人的权利救济也是现代行政的重要一环，但从当前司法实践中来看，尚未搜索到行政相对人因补贴、税收优惠等行为与行政机关进行诉讼的案例。一方面是政府部门在产业政策实施中享有主导权，行政相对人尚希望在今后的市场经营中获得政策优惠，往往不愿将政府诉之公堂。另一方面是司法实践中对于授益性给付行政之诉的受案范围狭窄及事实认定困难。具体而言，政府不当干预行为可能导致两类主体受到损害：一是本应受到政策优惠的企业却未向其发放，或者发放优惠的过程中被中止、撤销，此种情形下，企业可以针对具体的行政行为提起诉讼寻求救济；二是因不符合优惠主体标准而未获得政策优惠，但竞争对手获得优惠而使自己受到不利影响。根据《行政诉讼法》第53条及相关司法解释，如果该企业认为自己的公平竞争权受到损害则可以提起诉讼，并且法院可以对该规范性文件进行附带的司法审查，看似企业权益能够得到充分保障，但在司法实践中，企业仅因自身未获得政策优惠主张“公平竞争权”受到损害，实则难以保证其得到救济。

三、地方产业政策法治化应坚持

的基本理念

产业政策的方方面面由政府主导，一些决定未能满足良法善治的法治要求，产业政策也需要转型升级。市场经济是法治经济，成熟的经济市场也一定是法治市场，即使一些无视法治理念的产业政策能在短期内取得一定效应，但长期而言将严重损害我国经济发展的法治化运行及法治政府建设。雄安新区产业转移升级过程中应当依赖的法治化产业政策缺位，解决的关键是平衡“市场逻辑”和“行政逻辑”的关系，法治是制约政府过度干预市场，防止行政权力失控的重要手段。习近平总书记指出，“要坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。”雄安新区作为引领区与示范区，在其传统产业转移升级中，更应强调产业政策的法治化，回归产业政策的引导性。

（一）回归引导性：产业政策的功能定位

改革开放以来，我国经济取得飞速的发展，东方式的政府干预与西方式的自由市场共同孕育出世界经济增长的奇迹。这是我国没有走西方经济道路取得的巨大成就，同时也引发了人们对于自由市场和政府干预之间的争论。张维迎教授将“政府与市场”简单二分难以符合我国当前复杂的产业政策动态实践，而林毅夫教授主张的政府不应是“全知全能”也非“有限政府”，而是“有为政府”，更加符合东方传统的中庸之道。此定位下的政府并非作为决策主体去代替市场“挑选产业、挑选赢家”，而是由企业家主动介入、主动选择产业，政府发挥的作用是在企业家遇到障碍时，帮助企业家解决其解决不了的问题，如法律等软性基础设施的问题。产业政策的功能是在产业发展过程中发挥因势利导作用，弥补市场不足，矫正信息不对称等导致市场失灵的行为，培育企业家精神，促进创新环境发展。但产业政策需要做的也仅仅如此，市场必须处于主导地位，防范政府对于市场的过度干预，反映在传统产业转移升级的过程中，表现为带有强制性的限缩性政策和带有主导性的扩张性政策均应向引导性回归。亦即，把产业政策作为经济宏观调控的手段，而微观领域和实施环节应当在法治轨道上由市场主体自主决定产业发展方向，包括更新设备设施、优化工艺流程、促进技术升级等，以此达到法律不缺位、政策不越位。

具体而言，在传统产业转移的过程中，地方政府不应频繁使用带有强制意义的限缩性产业政策干预市场，虽然关停取缔不符合雄安未来定位的传统企业具有正当性和合法性，但是产业政策目的的正当和合法并不意味着其手段的天然正当和合法。比如执法部门关停取缔不符合环保标准的企业，完全可以根据《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》等法律法规作出处罚，执法部门只需强化相关法律的执行，在民事诉讼、行政诉讼的辅助下就可以推行传统产业的转移工作，并不需要通过发布产业政策对已然立法的事项进行管控。当前地方政府基于指标考核的压力，在政策执行中更加依赖产业政策推进而非法律，易造成产业政策吸收环保、土地、安全生产等内容的法律，而导致相关法律虚置。产业政策相比于法律法规，其出台与实施未受到法定程序的约束，在实践中可能出现选择性执法，令本没有争议的产业政策内容因程序上的履行不当而影响目标的实现。因此，在限缩性产业政策中应当减少关于“关停转限”等强制性内容的规定，在已有其他法律法规规定的情况下强化相关法律的适用，实施“去行政化”的产业政策，强调政策的引导性。

对于高端高新领域，扩张性产业政策应当以具有普惠性质的政策内容为主。产业升级中应着重发挥产业政策的引导性功能，避免选择性产业政策利用资源配置的特权选择赢家，否则将会造成产业政策挤压本由市场经济体制发挥作用的领域而严重阻碍市场竞争，不利于市场中创新主体的培育。雄安新区未来集中高端高新产业，这些产业的发展离不开创新与科技，如果产业政策无法回归引导本位，仍然通过补贴等直接干预的方式对部分企业予以过度保护，很容易造成竞争环境培育失败而遏制创新。特别是雄安新区未来有多家大型国企入驻，国企往往与行政利益纠葛不清，在一些领域国企往往会利用行政权力占据资源，获得垄断地位，严重影响市场竞争环境。例如我国家电、智能手机等政府干预较少、国有经济不占绝对优势的产业，经过数次大浪淘沙后，市场上出现了一批具有规模效应和掌握核心科技的生产制造商。而对于政府重点扶持的钢铁、平板玻璃等传统产业及光伏等新兴产业却大量出现产业过剩，其中传统汽车产业政府介入最深，多年来竞争力却未得到实质提高。政府干预与产业政策并非社会主义市场机制的“万能灵丹”，市场和竞争机制才是推动产业转型升级、企业迅速成长的根本性机制。扩张性产业政策需要回归引导性，尽量采取市场化手段而非直接干预，才有利于创造出公平竞争的市场环境，进而激发企业的创新活力。

（二）迈向法治化：产业政策的现实适用

由于原先长期实行计划经济体制的惯性，我国中央和地方政府制定了大量的产业政策干预经济，甚至通知、意见、指示都可成为干预经济的直接依据。政府通过产业政策为自己设定禁止权、许可权等权力，却未规定与权力相应的义务及问责制度，这在一定程度上造成了政府干预的主观性、随意性、不透明性，严重影响产业政策目标的实现。从实践中来看，政府制定与实施产业政策的行为均缺乏一般性的法律依据，行政组织法和行政程序法中仅仅对政府职权、一般性的程序进行了抽象规定，无法涵盖到产业政策相关的具体活动内容。对于限缩性产业政策，其目标可能会对相关主体的利益造成限制或者损害，产业政策实施中易忽视相对人的合法权益，相对人也难以获得法律救济；对于扩张性产业政策，在其实施过程中必然涉及包括财政资金在内的公共资源的选择性配置，从而影响相关主体利益的调整与重新支配。因此，无论是限缩性还是扩张性产业政策，其实施均会影响相对人的切身利益甚至前途命运，而影响如此广泛的产业政策却几乎没有纳入法律调整范围实属罕见。

当前体制下，政府官员制定产业政策往往依靠自己的经验和知识，甚至根据某个官员的好恶及利益取向去制定和执行政策，政府缺乏动力开展可能会否定自己想法的民主决策与评估工作，在失去民主决策和衡量工作成效的基本标准之下，政府也没有愿望追求长远的良好的产业政策。因此，产业政策的制定与实施必须给与利益相关主体稳定的、长期性的表达诉求的平台和渠道，立法便是建立该平台和渠道的最为规范的方式。“在世界各国和各地区，产业政策的内容往往都是体现与反映在法律文本之中。”产业政策只有法治化，将法治精神深度融入到产业政策的制定与实施的过程中，才能保证政府制定出的产业政策具有正当性、合理性和民主性，在此产业政策的引导下才可能构建出公平公正、自由平等的市场经济环境。法治是普遍性要求，产业政策属于政府利用行政权力对市场经济施加影响，这种行政权干预市场的行为当然应在法治框架内运行。雄安新区建设作为一项历史性工程，从建设之初就应为其发展营造良好法治环境，产业政策的制定必须以法律文本为载体，实现政策制定与实施的程序化、政府干预的责任化，运用法治思维厘清“行政逻辑”与“市场逻辑”的关系，为其他地方政府借助法治化路径实现政府治理能力现代化走出一条先行之路。

四、地方产业政策法治化的制度建构

传统产业转型升级意味着经济增长方式的转变，但单单转变经济发展模式并不能保证经济高质量发展，其背后更是需要体制机制、治理理念的全面变革，而坚持全面依法治国是推动这场变革的基本保证。在经济学者充分讨论了政府与市场之间关系的情况下，法学应当更多地将视角回归到立法、司法、执法活动中，探究在行政部门享有大量剩余立法权和剩余执法权的情况下，如何通过法律构建软性制度有效制约政府对于市场的介入程度，为产业政策回归引导性提供法律保障。

（一）明确产业政策法治化的立法模式

1.率先实现地方产业政策法治化

在过去三十年中，国家出台了大量的产业政策调控经济，各地方政府也常常运用产业政策抑制或者扶持某一产业，引导某一产业退出或者加速发展，以实现产业的转移升级。最典型的是深圳市人民政府通过发布产业发展规划、科技发展规划等产业政策扶持深圳市高科技产业发展，取得了积极效果。可见，地方产业政策能够根据地方实际情况，充分发挥地方的积极性、创造性。但当前产业政策在制定与实施过程中存在控权机制缺失、法律法规缺位的情形，产业转移升级中的政府权力监督、相关主体的权利保障长期处于无法可依的状态，这不利于产业的良性发展，也不符合我国依法治国的要求。

依照现有的立法计划，我国《产业政策法》短期内很难出台，建议产业政策地方立法先行。国家层面的立法虽然能够带来更高的权威性，但是涵盖全国各个地域、各个产业领域的产业政策法必然会是原则性规范，地方性立法先行有助于实现法律的可操作性。从雄安新区产业转型升级的路径来看，产业发展是一个复杂的系统演化过程，发展前期以产业政策为主要依据往往是“行政逻辑”主导，运用强制约束与激励举措，引导更多的重点高校、科研院校、医疗机构落地雄安，在高端产业初具规模后的转型发展期再转以“市场逻辑”。在前期行政主导、后期市场主导的过程中，只有产业政策法治化才能为政府行为划定边界，防止前期行政权的过度扩张而影响到未来产业升级中竞争市场的培育。在地方产业政策立法成熟后，可以再根据各地方产业政策法的实施效果，归纳总结产业政策立法的原则性规范，为全国范围内的产业政策法治化提供经验。

2.以功能性产业政策立法为主

产业政策的立法模式分为选择性和功能性两种模式，选择性产业政策立法即采用倾斜性的政策，通常在法律中规定政府可调动资源对某一产业实行倾斜式的扶持，以加快重点产业发展，多见于后发国家追赶发达国家；而功能性产业政策立法模式则采用“市场友好型政策”，是政府通过制度设计使市场充分发挥功能的产业法律制度，包括完善基础设施、社会功能、产业发展环境等内容，多见于一些发达国家。曾经实行选择性产业政策的代表性国家如日本、韩国，也分别在20世纪七八十年代后逐渐认识到选择性产业政策的弊端，开始有意识地放弃政府对于市场的直接干预，选择以强化市场机能为导向。日韩的经验表明，在市场发育不完善的时期，拥有“后发优势”的国家通过选择性政策对实现经济的高速增长能够发挥一定作用，但随着市场的完善，继续沿用选择性政策将会严重干扰市场的良性运行。

习近平总书记在党的二十大报告中系统阐述了“中国式现代化”，对于诸如雄安新区等以创新驱动理念引领的现代新型城市产业发展而言，回归产业政策引导性，践行“中国式现代化”促进产业转型升级，重点在于高端高新产业，特别是在未来难以再拥有“后发优势”的情况下，政府应当扮演的是因势利导的角色，而不是代替市场去决定经济体的产业发展方向。在功能性产业政策立法模式中，产业政策是作为市场失灵的一种补救措施，由于高端高新产业的风险与所需的资本规模要大于传统产业，政府最重要的功能是帮助解决“第一个吃螃蟹”的企业家所不能解决的一些问题，如解决物流交通、向高新产业基础科学配置资源等硬基础设施，完善法律法规、建立有效分散风险的金融制度等软基础设施。习近平总书记反复强调“法治是最好的营商环境”，而最重要的营商环境是竞争环境，维持高端高新产业健康发展的最优秩序是竞争秩序，以功能性产业政策立法为主，才更利于发挥市场在资源配置中的决定性作用。

3.以程序性立法为主

如何实现产业政策法律化，有学者主张“产业政策内容法律化”，认为产业政策法律化程度低，往往以规章、通知等表现形式存在，造成其强制力不足，需要将其上升为法律才可促进目标的实现。然而从现实情况来看，公共政策虽然作为软法没有规定违法责任，但产业政策往往吸收环保、土地、安全生产等法律法规的内容，与行政处罚、行政命令、行政许可紧密联系，对于各产业或者企业主具有相当的强制力和约束力，甚至出现政策越过法律，造成相关法律虚置的问题。因此，持此观点的学者将产业政策失效归结于政策强制力不足，与大多数现实情况不符，并且我国产业政策涉及广泛且情况复杂，产业政策内容的灵活性与法律的稳定性存在着天然矛盾，通过一系列的单项产业政策立法寻求产业政策内容法律化在立法上几乎无法实现。

实践中产业政策失效的原因多是因为受到行政内部指标的考核压力，产业政策侧重于其执行效果，而对于政策的合法性、合理性、竞争效应等问题未作充分考虑，这种政府随意干预市场的现象，严重阻碍了市场在资源配置中的作用发挥。因此，产业政策若要实现法治化，应当秉持政府干预法治化的基本理念，让产业政策回归引导性。产业政策法治化的重点不应是通过“内容法治化”去具体限制或者扶持某一产业，而是应当规范政府制定、实施产业政策的程序，通过程序性立法为政府行使职权与公民表达诉求提供必要秩序，设置中立性、一般性的制度规则保证公平竞争、民主法治的市场环境，将产业政策纳入法治轨道。在雄安新区传统产业转移升级过程中，建议地方制定“产业政策实施条例”来限定产业政策的制定主体、制定程序、实施方式等内容。通过该程序性立法，明确政府有限干预的基本原则及政府通过政策干预市场的法定程序，包括民主决策制度、问责制度、政策适时评估调整制度等基本制度，为政府干预市场的行为套上法治的“枷锁”，以控制行政权力行使的主观性与任意性，同时也为相关主体的诉求表达、权利救济提供法治保障，在雄安新区内建立以法治为基础的责任型、服务型政府。

（二）建立完善产业政策法治化的基本制度

1.建立产业政策的民主决策制度

从实践来看，地方政府拥有巨大的资源配置能力，现实中存在着各种地方产业政策，但在产业政策制定的过程中，相关利益主体及专家学者却较少参与到产业政策的制定与评估中，政策的制定往往均由各级经济管理部门一手操办，即使部分产业政策由多个主体评估制定，参与的主体也由政府指定，导致评估主体缺乏代表性。政府制定与实施产业政策，本质也是对市场中现有的竞争及利益格局协调的过程，产业政策的制定应当从政府全权负责转变为多元主体共同决策。以雄安新区为例，当前处于传统产业转移升级重点推进过程中，一项产业政策的出台可能涉及到更广泛的利益主体，特别在限缩性产业政策的实施过程中，利益冲突可能更加激烈。如安新县政府发布《整治方案》，其实施可能影响上千家鞋厂的企业主及员工的切身利益甚至前途命运。习近平总书记指出“全面依法治国，根本目的是依法保证人民权益”，像影响如此广泛的产业政策，其制定应当更加充分保障相关利益主体的民主参与权利，否则可能会影响产业政策的科学性，增加政策实施时的成本，并给资源配置者留下极大的寻租空间。

通过地方性立法建立民主决策机制，才能最大限度地凝聚社会共识，令政府在制定产业政策时充分了解多元主体的利益诉求，弥补政府作为“有限理性”的经济人在政策决策中的信息与认知的限制，进而对公众的利益诉求予以充分考虑与回应，对产业政策的正当性、合理性重新评估，以作出更加科学的民主的决策。同时，民主决策机制也可以让各方利益主体进行信息交流和利益博弈，引导相关的利益主体合法地表达诉求，也让政府能够预估产业政策实施后的民众反映，从而对产业政策进行相应调整，以增加民众对于产业政策的认同与信任。畅通群众利益诉求表达渠道和综合运用现有体制资源是有效化解纠纷的两个基本点，这将在一定程度上减少政策实施时的阻力，特别是防范限缩性产业政策实施中政府与公众之间的矛盾激化。建议地方在“产业政策实施条例”中，建立完善包括产业政策信息公开制度、公众与专家评估制度、民意调查与听证制度、评估协商处理制度等在内的民主决策机制，将产业政策的制定与实施全程纳入公众参与和民主监督之下，以制约政府的行政裁量权，防范政府在产业政策的制定中肆意独断，在资源配置中利用主导地位进行权力寻租。

2.建立产业政策评估与问责制度

民主决策的过程，也是产业政策经历公众和专家学者评估的过程，但即使是经过民主决策程序而制定出的产业政策，也会随着经济社会的发展而发生变化，从而失去正当性和合理性。比如在新兴产业的初创发展时期给予补贴，可以在短期内促进产业的发展，但产业发展到一定规模后仍给予补贴，则存在产能过剩的风险。因此，政策评估可以说是政府管理科学化的标志，建议在产业政策立法中建立政策评估制度，鼓励第三方如高等院校、科研院所、社会组织进行评估，形成贯穿政策制定与实施全程的意见反馈、政策调整机制，根据意见反馈决定产业政策是延续、改进或是终止，从而适应灵活的市场经济。

此外，政策评估制度的有效运转，必然要建立在法治化、责任化的行政体制之上。产业政策的优劣及政策效果，必须有政府的官员为其具体的行政行为负责，需要有一套相应的问责制度与政策的实施效果相匹配。当前，产业政策的执行虽然一定程度上与政绩挂钩，但仍缺少相关的问责制度，除了一些重大失误或涉及腐败等原因会追究政府官员的责任，对于一般性的产业政策失误没有官员会因此被追责。并且因产业政策具有不可诉性，也无法直接提起行政诉讼，法律后果的缺失可能会令规范流于形式。在一个无法落实责任的政府体系中，无论评估程序设计得如何合理，也难以得到真正有效地落实。产业政策可能影响到当地产业的发展方向、民生及公共资源的配置，因此建立问责制度在产业政策法治化的过程中显得格外重要。一旦产业政策的负责人违反法定程序制定或实施产业政策，就必须让其为因违反法定程序造成的失误或者错误担责。因此，有必要建立产业政策问责制度，并且将民主决策制度、评估制度与问责制度相结合，进而尽量避免非责任化体制下寻租、腐败等不良后果，降低不合理产业政策的出台概率。

3.完善知识产权制度与公共服务配套制度

一个地区的创新能力、营商环境的优劣与知识产权保护制度密切联系，保护知识产权就是保护创新。地方产业要完成转型升级，必须打造尊重知识价值、公平竞争的市场环境，而完善知识产权保护制度是保障该市场良好运行的重要基础。近年来，深圳、天津先后制定出综合性知识产权地方性法规，为地方立法促进知识产权保护提供了可借鉴的经验。包括雄安新区在内，在国家统一的知识产权保护法律制度下，产业规划应因地制宜，突出地方立法的特色性、实用性，打造具有示范引领作用的知识产权保护体系。比如，当前雄安新区重点发展的五大高端高新产业均未形成国际社会认可的通行规则，我国与发达国家站在同一起跑线上。以数字产业为例，我国数字经济规模已连续多年位于世界第二位，但数字的知识产权保护缺少通行规则。建设新兴领域知识产权保护制度是雄安新区作为创新发展示范区主动参与、率先作为，展示雄安新区地方方案优势的良机，也是建设一流营商环境的必然要求。

在知识产权地方性立法的基础上，还需制定相关的配套文件进一步促进高端高新产业建设，如建设高层次科技人才信息平台、科研机构信息平台、引育顶尖科技公司落户等措施，以增强地方产业发展对所需创新人才的吸引力，打通“产学研”合作壁垒，营造开放共享的科研环境。完善现代化的知识产权管理体系，提高市场主体创造、运用、保护、管理、服务版权的能力，打造一批以知识产权为核心竞争力的龙头企业。此外，吸引创新人才需要提升城市美好生活品质、完善公共服务，体现在法律保障上需要建立健全优质高效、均等普惠的公共法律服务体系。吸引律师事务所、公证机构、鉴定机构入驻，打造法律服务集中区，建设国际知识产权中心和国际商事调解中心，培育法治化、市场化、国际化的营商环境，充分发挥公共法律服务在产业转型升级中的服务与保障功能，争取打造出具有中国特色的司法与行政并行的知识产权保护体制。

4.完善司法救济制度

司法对于产业政策与行政执法有着重要的监督功能，应当提供合法通畅的救济渠道引导企业主合法维权、合理表达诉求。首先，应当充分培育公众的法治意识，为公众提供完善的公共法律服务体系，支持受产业政策影响的行政相对人通过行政诉讼依法维护合法权益。具体而言，当前全国各地方法院对于因实施产业政策引发行政纠纷的认定尚未统一。在传统产业转移中，有必要从法律上明确限缩性产业政策属于行政处罚行为，由此对执法机关落实产业政策的执法行为予以监督，保证行政执法程序的合法性。在产业升级中，对于扩张性产业政策司法救济的立案标准适当放宽，不需判定“公平竞争权”受到损害才可立案，只需原告与被告存在竞争关系，并且政策优惠可能损害原告之利益便可予以立案，至于原告主张的损害或者不利影响是否成立，则由原告在具体的诉讼中加以证明。其次，在“谁主张，谁举证”的原则下，行政相对人提起行政诉讼寻求救济确为困难，诉讼的时间成本对于发展中的中小企业过于高昂，应当在诉讼之外建立包含调解、和解、仲裁在内的多元化纠纷解决机制，为政府与企业之间提供沟通缓和地带。此外，鼓励司法机关根据《行政诉讼法》第53条对相关行政行为所依据的产业政策本身进行合法性附带审查，以介入到产业政策法治化的保障体系之中，弥补对行政执法的内部控制，改变当前司法机关处理产业政策实施矛盾纠纷的过于谦抑状态。

结语

地方政府通过行政力量推行的产业政策具有很高的强制力，通过产业政策地方性立法可以规范政府产业政策制定与实施行为，让公众充分参与到产业政策的决策之中，以控制行政权力行使的主观性、任意性。产业政策法治化的构建重在约束行政权的行使，力求消除传统产业转移升级中行政权不受监管约束、以干预代替市场等问题。因此，产业政策法治化的过程也是控权的过程，通过规范政府产业政策行为，将政府约束在有限领域作出有限干预，减少“有形之手”对于正常市场秩序的扭曲。在市场经济领域实现“有为政府”，促进资源合理配置，进而保障传统产业与高端高新产业协调发展，让法治真正成为国家治理体系和治理能力的重要依托。

因篇幅限制，已省略注释及参考文献。

原文详见《河北法学》2023年第3期。