[阅读]新闻盘点:建设工程勘察合同,杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)

以下文章

作者简介：肖峰，最高人民法院民一庭主审法官，法学博士。

韩浩，江苏省南京市鼓楼区法院民一庭副庭长。

一、关于建设工程合同纠纷案件的管辖问题

1.由不动产所在地法院专属管辖的建设工程合同纠纷类型

建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。

2.建设工程勘察合同纠纷应当适用专属管辖

建设工程勘察合同履行中勘察人一般需要到项目现场查明、分析地质地理环境特征和岩土工程条件等勘察作业，尤其是涉及桥涵、公路等建设工程，勘察人更需要对工程现场进行测量、水文地质勘查、提取地形地貌、地层土壤岩性等数据及现场分析工作，故建设工程勘察合同纠纷宜适用专属管辖。

3.建设工程设计合同纠纷不宜适用专属管辖

建设工程设计系根据勘察人提供的勘察文件及法律法规的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，提供相关服务的活动。建筑师虽需驻场进行图纸会审和设计交底，以及施工过程中组织协调各专业对接施工问题，但主要合同义务是提供工程设计图纸，核心的设计工作可能是在工程所在地之外的地方甚至是国外完成，故建设工程设计合同纠纷应适用一般管辖原则确定管辖法院。

4.基于建设工程施工合同纠纷提起的代位权纠纷适宜专属管辖

一般而言,债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这里的管辖规定应当理解为特殊地域管辖，而在确定具体案件的管辖时，应当优先适用专属管辖的规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般地域管辖。当事人基于建设工程施工合同纠纷提起代位权诉讼，仍须对债务人与次债务人之间的实体法律关系即建设工程施工合同纠纷进行审理查明，故仍应按照民事诉讼法第33条、《民诉法解释》第28条的规定，优先适用专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院专属管辖。

5.实际施工人起诉发包人主张权利，发包人不得以与承包人存在仲裁条款为由，提出主管异议

当发包人与承包人存在仲裁条款时，实际施工人向发包人主张权利，实际施工人向发包人主张欠付工程款系基于法律的直接规定，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

6.实际施工人与承包人之间存在仲裁条款时，实际施工人以发包人为被告提起诉讼，则不宜追加转包人、违法分包人为共同被告

当实际施工人与承包人之间的协议如存在仲裁条款时，民法典第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，一般应认定该仲裁条款有效。由于发包人与实际施工人之间没有仲裁条款，故如果实际施工人以发包人为被告提起诉讼，则不宜追加转包人、违法分包人为共同被告。

7.工程款债权受让人起诉主张工程款，应由建设工程所在地的人民法院专属管辖

当工程款债权转让后，第三人作为债权受让人与债务人因债务履行发生的纠纷，由于债权转让的后果仅是建设工程施工合同权利主体发生变更，并不影响案件的法律关系性质认定，故仍应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。

8.尚未动工建设工程纠纷，应由建设工程所在地的人民法院专属管辖

由于法律及司法解释并未将此类案件的纠纷以施工前、施工中、竣工后等时间节点进行区分，故即使建设工程尚未开工或者建设工程事实上最终并非由一方诉讼当事人所承建，为方便案件事实的审理查明，只要双方签订的建设工程施工合同所涉的建设工程是客观存在的，仍宜将此类案由纠纷适用专属管辖。

9.结算协议纠纷一般应由建设工程所在地的人民法院专属管辖

结算协议纠纷的处理也往往会涉及到建设工程施工合同的履行事宜，故一般应当适用专属管辖。需要注意的是，上述尚未开工建设或达成结算协议后引发的纠纷情形也适用于除建设工程设计合同外的其他建设工程合同纠纷案由。

10、铁路修建合同纠纷属于专属管辖中的专门管辖

根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释﹝2012﹞10号）第3条第6项的规定，铁路运输法院管辖与铁路及其附属设施的建设工程有关的合同纠纷，故铁路修建合同纠纷属于专属管辖中的专门管辖。

二、关于建设工程质量问题

11.已竣工的建设工程，一般以竣工验收文件作为认定建设工程质量合格的依据

根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，工程竣工验收合格后，建设单位应当提出工程竣工验收报告。竣工工程验收合格的法律后果是建设工程质量合格，承包人已经按照合同约定完成了质量合格的建设工程成果。因此，对于已竣工的建设工程一般以竣工验收文件作为认定建设工程质量合格的依据。

12.发包人擅自使用未经竣工验收合格的建设工程，一般视为工程质量合格

实践中，建设工程竣工后，发包人为尽快投入使用，在建设工程未进行验收的情形下即擅自使用工程，因擅自使用未经竣工验收合格的建设工程为民法典、建筑法以及《建设工程质量管理条例》所禁止，只要出现发包人擅自使用的情形，应视为发包人认可该建设工程质量符合法律规定和合同约定，故可以推定该建设工程质量合格。但是，地基基础工程和主体结构直接决定建设工程整体质量，涉及公共安全，也是承包人最基本的合同义务，故《施工解释（一）》第14条规定，承包人应当对于地基基础工程和主体结构在建设工程的合理使用寿命内承担质量责任。

13.未竣工的建设工程，可以依据节点验收文件判断质量是否合格

根据建设工程的施工工序要求，需要对隐蔽工程、分部分项工程进行节点验收，因此对于已完工程的质量判断可以依据上述节点验收文件予以判断，如承包人提供隐蔽工程验收以及分部分项工程验收合格资料，可以认定对应的已完工程质量合格。

14.未竣工的建设工程，发包人发包剩余工程的，可以考虑推定已完工程质量合格

发包人发包剩余工程的，其发包行为与擅自使用行为相当，可以推定已完工程质量合格。除非发包人能提供相反证据证明已完工程质量不合格；如发包人为减少停工损失或者前手承包人拒绝修复，且发包人已经就未竣工工程质量问题进行公证或者交由其他承包人修复的，人民法院可以结合工程质量客观事实予以认定。如发包人尚未发包剩余工程的，应当由承包人承担已完工程质量合格的证明责任。

15.建设工程竣工验收合格后，发现质量问题的处理

该质量问题既有可能是验收合格后在保修期内发生的质量问题，也有可能是承包人施工过程中产生的质量问题。对于前者，承包人应当按照规定承担相应的质量保修义务；对于后者，我们以为，建设工程竣工验收合格包括发包人未经竣工验收擅自使用的，表明发包人对建设工程质量合格予以确定，从肯定验收行为的既定事实效力和验收行为的法律效力角度而言，人民法院不宜轻易否定工程验收合格证明文件的效力。然若系承包人未按工程设计图纸和施工技术标准施工、偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等原因导致工程客观上存在明显的质量问题时，如驳回发包人的诉讼请求，将面临权利无法救济的损害，发包人利益严重受损。此时，可从双方证据证明力大小角度进行比较，酌情予以支持。

三、关于实际施工人权利救济问题

16.发包人明知实际施工人借用资质的，实际施工人可依据事实施工法律关系向发包人主张权利

民法典第一百四十六条关于虚假的意思表示实施的民事法律行为，是以自己名义作出虚伪意思表示为前提，而实际施工人借用他人资质签订合同时，名义上的意思表示主体是出借资质人，而发包人也明知，出借资质人并未向其作出过意思表示，故不应构成通谋虚伪；

在发包人明知的情形下，说明发包人对其合同相对人为实际施工人是明知的，双方围绕建设工程施工合同签订、履行、结算等形成事实上的法律关系，发包人并非想与名义载体即出借资质人实施法律行为，而是以借用资质的实际施工人为法律行为的主体，发包人与借用资质的实际施工人均具有受其意思表示拘束的意思。那么借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款，一方面并未超越发包人对合同履行及付款对象的信赖预期；另一方面借用资质的实际施工人的该项请求权与承包人对发包人享有的工程价款请求权并无二异，故此时应当肯定借用资质的实际施工人有权根据《民法典》第157条的规定向发包人主张工程价款。

17.发包人不知实际施工人借用资质的，实际施工人不能直接依据《施工解释（一）》第43条的规定向发包人主张权利

当发包人不知晓时，基于合同相对性原则和信赖保护原则，各方权利义务应当根据相关合同予以处理，即发包人和借用资质的实际施工人不存在合同关系，借用资质的实际施工人无权向发包人主张欠付工程价款，而且从该条文义解释而言，也不包括借用资质实际施工人的情形。

18.发包人欠付工程款数额不能确定的处理

转包、违法分包的实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张工程折价补偿款的欠付责任。但应当查明发包人是否存在欠付事实、欠付金额是否到期等主要事实，在查清上述事实的基础上予以裁判，防止相关主体借此滥用诉权。仍未查明发包人欠付事实的，如根据现有证据能够证明发包人欠付数额明显大于实际施工人主张的工程价款数额，人民法院可以予以支持，如现有证据无法查明的，应当驳回实际施工人的诉讼请求。

19.在层层转包和违法分包情形下，实际施工人不能向与其没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张工程款

《施工解释（一）》第43条规定的发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，并未规定在层层转包、违法分包模式下，与实际施工人没有合同关系的上手转包人、违法分包人的欠付责任，不应进行概念位移，实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。以存在两层转包、违法分包关系为例，如发包人已经将工程款全部支付给前手转包人、违法分包人，虽然工程款最终应归属于实际施工人所有，但是前手转包人、违法分包人依据与发包人之间的施工合同约定取得该工程款，不应当认定为不当得利，至于前手转包人、违法分包人与后手转包人、违法分包人之间债权债务属于另一层法律关系，实际施工人仍应当坚持合同相对性，要求与其有合同关系的前手转包人、违法分包人给付工程款。

20.实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行

一方面借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定，另一方面施工解释一第43条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的工程款债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权，而且在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。

四、关于工程价款结算问题

21.无效建设工程施工合同中，当事人有权参照的合同条款仅限于与工程价款有关的条款

在评判工程价款条款时，应当结合民法典第一百五十七条的规定理解，该条前半部分系关于合同无效后的折价补偿条款，后半部分属于因合同无效后产生的缔约过失责任。具体言之，民法典第七百九十三条规定的是折价补偿条款，解决的是承包人对建设工程投入返还不能的补偿问题，故折价补偿范围应仅限于工程价款计价相关条款，不宜作扩大性解释。

22.转包、违法分包签订的无效建设工程施工合同约定的管理费，按工程款折价补偿处理

在转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人通过“倒卖”工程赚取工程差价，故这种情形下约定的管理费实质为转包或违法分包中工程价款的下浮或让利条款，属于建设工程施工合同中的工程价款条款，不宜再认定为管理费性质，可以按照折价补偿条款予以处理。

23.借用资质签订的无效合同约定的管理费性质为违法租金

在借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程情形下，允许他人以本企业的名义承揽工程的一方通常会以内部承包费、管理费等名义收取另一方相应费用。该行为类似于施工资质违法租赁法律关系，所谓的管理费即施工资质或其他特许资格的违法租金，而非一般意义上的合法管理费。

24.借用资质实际施工人主张返还管理费，不予支持

由于出借资质导致合同无效双方都存在过错，且管理费具有不法性，对于违法所得任何人都不得主张权利，当事人主张返还管理费，本质上是将违法所得从一方转移到另一方，不应予以支持。

25.出借资质人主张借用资质实际施工人给付管理费，不予支持

由于该种利用国家授权的资质或资格进行非法牟利的行为恶意规避市场监管，严重扰乱了建筑市场秩序，危及社会公共利益，故基于该行为产生的所谓管理费本质上为不法原因给付。如支持此类管理费，易形成负面激励效果，扰乱建筑市场，不利于打击此类挂靠违法行为，故也应当驳回当事人的诉讼请求。

26.对该借用资质情形下的管理费不能由法院收缴

由于收缴非法所得赋予司法机关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公法色彩，故民法典已经删除了民法通则第一百三十四条关于收缴财产作为无效法律行为后果的规定，同时新出台的《施工解释（一）》也未吸纳原有的收缴规定。对于此类问题的处理属于其他机关的职权范畴，在其未作出收缴处罚决定前，是否应予收缴以及收缴数额均不确定。人民法院可考虑参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条的规定，将违法线索移交行政机关并建议由行政机关将管理费予以收缴，以平衡、修复民事法律关系，防止无效合同的当事人获得额外利益。

27.结算协议效力一般不受建设工程合同效力的影响

从财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定来看，结算协议是发包人与承包人按照或参照建设工程施工合同约定确认工程价款数额、给付方式、时间等内容，是履行建设工程施工合同权利义务的行为和表现，故两者具有密切的联系；与此同时，结算协议又是建设工程施工合同履行完毕后双方就工程价款结算达成的意思自治，具有一定的独立性，系双方真实的意思表示。当事人对自身权利的处分，如不存在民法典关于民事法律行为无效的情形，应当尊重，故建设工程施工合同是否有效并不必然影响结算协议的效力。

当事人以结算协议不符合有效中标合同约定主张结算协议无效的，可以视情形支持。

28.在结算协议并非依据中标合同约定达成的情形下，仍认定结算协议合法有效，值得商榷

《施工解释（一）》第2条已经规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。之所以此处不再支持参照另行签订的合同折价补偿，主要是为维护建筑市场与招标投标管理秩序，保护其他投标人公平竞争权益、杜绝规避招投标的违法行为。故为了遏制“低价中标、高价结算”的顽疾，对于“白合同”即中标合同之后变更实质性内容的“黑合同”的效力应当予以否定，进而也不能参照该“黑合同”进行结算。人民法院应当依据民法典等法律、行政法规关于合同无效或可撤销的规定，重点审查发承包双方的结算协议是否存在恶意串通损害他人合法权益等无效或可撤销的情形，综合认定结算协议效力。

29.建设单位不得以行政审计、财政评审结算工程价款,除非明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据

2017年6月5日，全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）中，明确“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。各地相关条例或办法也相继删除或修正了相关内容，明确不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。根据国务院出台的《保障中小企业款项支付条例》第十一条之规定，“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”。

30.特定情形下，可以司法鉴定替代行政审计、财政评审

审计或财政评审机构未能按照发承包双方约定的期限出具审计意见，或者在合理期限内未出具意见，或者审计、财政评审机构明确表示无法进行审计，导致发承包双方可能长时间无法形成结算文件。此时，继续等待审计结果对承包人而言相对不公平，如承包人就工程价款结算事项申请司法鉴定的，为避免双方当事人长时间处于纠纷、不确定状态，人民法院可以准许当事人的司法鉴定申请。如果在司法鉴定过程中审计、财政评审机构出具审计意见的，由于人民法院已经启动司法鉴定，应当视为双方已经达成变更结算依据的意思表示，即以司法鉴定意见作为新的结算依据，此时应当继续进行司法鉴定；如果双方当事人都愿意接受该审计意见的，从节约诉讼资源、提高诉讼效率角度而言，可以予以支持。

31.建设工程施工合同无效，发包人无权扣留工程质量保证金

建设工程施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当予以返还。如建设工程在质保期间出现质量维修问题，发包人可依法另行主张权利。理由在于，首先，立法并未强制规定发包人收取工程质量保证金。其次，建设工程施工合同无效是包括工程质量保证金条款在内所有条款整体无效。发包人基于约定取得的工程质量保证金，也应该因约定无效而缺乏继续保留的依据。

五、关于建设工程价款优先受偿权问题

32.转包、违法分包中的实际施工人、无资质的承包人不能主张建设工程价款优先受偿权

实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而民法典第807条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。笔者在参与起草定稿2018年施工解释时，就明确提出实际施工人不能因其违法行为还享受法律的特别保护，后该解释第17条通过“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的表述，实际采纳了第二种观点。需要补充说明的是，该条中的承包人也不包括没有相应建设工程施工资质但与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，从民法典第七百九十三条和第八百零七条的体系解释可以印证上述观点，故《施工解释（一）》第35条沿袭了2018年施工解释第17条的规定。

33.勘察人、设计人不能主张建设工程价款优先受偿权

工程价款优先受偿权设立的初衷是切实解决拖欠工程款的问题，保护施工人所代表的广大农民工等弱势群体的生存利益。从行业特点而言，勘察、设计主体所从事的勘察、设计工作一般为具有技术性的智力劳动，且其可以通过拒绝交付智力成果的方式进行私力救济，故对其没有必要通过工程价款优先受偿权方式加以特别保护。故《施工解释（一）》第35条对民法典第八百零七条（合同法第二百八十六条）的“承包人”进行了限缩解释，仅特指与发包人订立建设工程施工合同的施工人，而不包括勘察、设计主体。

34.工程总承包人有权主张建设工程价款优先受偿权

在工程总承包模式下，工程总承包人与发包人签订工程总承包合同，承包工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段任务，因此工程总承包人属于法律及司法解释规定的承包人范围，有权主张建设工程价款优先受偿权。

35.设计单位和施工单位组成联合体总承包的，设计单位仍不能主张建设工程价款优先受偿权

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位可以由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。在联合体总承包模式下，设计单位并未实际从事项目施工工作，理应排除在优先受偿权行使主体范围之外。如支持设计单位单独主张优先受偿权，则可能引发后续设计单位拿到工程款后与施工单位内部就工程款分配的纠纷。如果最终施工单位无法实际受领应得工程价款，则优先受偿权的价值目的可能无法实现。

36.当发包人不是建筑物所有权人时，装饰装修工程的承包人是否当然不享有建设工程价款优先受偿权？

虽然装饰装修工程一般依附于已经完成或基本完成的建筑物之上，但是装饰装修工程的附着性特点并不意味着装饰装修工程不具备独立价值，当装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人时，仍应当进一步判断装饰装修工程客观上能否单独折价或拍卖。如装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人享有优先受偿权。《施工解释（一）》第37条亦采纳了上述观点。

37.工程价款债权受让人享有建设工程价款优先受偿权

优先受偿权是一种类似于担保物权的优先性、从属性权利，且该主债权未见有人身属性，故无论从建设工程价款优先受偿权的性质还是为保障农民工等建筑工人生存权益这一设立目的，均不能得出建设工程价款优先受偿权具有身份属性的逻辑。而在实践中债权受让人也往往正是基于债权具备法定优先权这一“优秀品质”才使得其愿意支付对价取得该债权，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权应当随之转让，债权受让人享有优先受偿权的主体资格。

38.在同一财产上抵押权与建设工程优先受偿权同时存在时，抵押权人有权提起第三人撤销之诉

建设工程价款优先受偿权有效与否，以及范围大小，对于抵押权人具有法律上的利害关系，故抵押权人有证据证明建设工程价款优先受偿权的确权文书确有错误时，有权提起第三人撤销之诉，以保护发包人/其他债权人的合法权益。对此，最高人民法院第150号指导案例“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”的裁判要点也明确，建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。

39.施工人不能对违法建筑主张优先受偿权

违法建筑是缺乏建设工程规划许可证的建筑，违反了规划法的强制性规定，本身就不受法律保护，可以归入“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的范畴，故根据《民法典》第807条规定，承包人不享有优先受偿权。

40.当事人可以通过发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权

最高人民法院在《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》([2007]执他字第11号)中明确答复广东省高级人民法院：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示。”承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，该法定权利不需要经法院确认即享有，而且从减轻当事人讼累、节约司法资源角度考虑，在不违反法律禁止性规定的前提下肯定发函或者协议折价方式行使建设工程价款优先受偿权，也有利于纠纷的及时解决。同时，民法典第八百零七条并未排除承包人通过特别程序予以行使，承包人工程款债权确定的，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖，其建设工程的价款债权可就该工程拍卖的价款优先受偿。具体的行使程序可以考虑准用最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第372条关于担保物权实现程序的规定，因建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，具有担保工程款债权实现的特定功能，通过特别程序实现优先受偿权并无不妥，这也与民法典第八百零七条的立法本意并不相悖。