[阅读]爆料盘点:小产权房能买卖吗,售卖小产权房违法犯罪

【案例】

1.被告人李某于2007年至2012年期间，在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等建设审批手续的情况下，擅自在北京市某村施工建设住宅楼。在北京市某国土资源局分局联合该村所在的镇政府多次下达责令停止并改正土地违法行为通知书及作出罚款和没收非法建筑物等行政处罚决定的情况下，李某仍以该村村民委员会的名义，先后与400余名购房人签订《房屋买卖合同》并颁发假的《房屋产权证》，收取房屋销售款共计9100余万元。被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千万元。

2.北京市某人民法院（2015）一中刑初字第817号刑事判决书判决：被告人陈某伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准、许可，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈某所犯非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。判决如下：被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

【律师解读】

刑法第225条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

刑法第96条　【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

认定构成非法经营罪主要因素在于“违反国家规定”和“情节严重”，这两个问题应当同时具备，方可认定构成非法经营罪。

在司法实践中，关于“违反国家规定”问题，争议不大，争议大的往往是扰乱市场秩序的危害性程度是否应当受到刑事处罚，是否做到相当的危害性、刑事违法性和刑事处罚相统一。非法经营罪属于“情节犯”，即不以结果为认定的必要条件。情节严重应当为犯罪与否的决定因素。但实践中，扰乱市场秩序情节严重并无具体的情形，司法机关在操作过程中，标准并不统一，当然也给行为人的权益保障带来较大的不确定性。

私自建设和销售小产权房，在公民观念里，是一般违法行为，因为其并未取得土地.、规划、施工、销售等行政许可手续，但在司法实践中确实存在将开发和销售小产权房作为非法经营罪定罪量刑的司法判例，故相关立法机关应当就此进行进一步规定，明确严重扰乱房地产市场秩序的犯罪情形，以统一司法实践中裁判尺度。

2010年11月1日，最高人民法院针对贵州省高级法院关于《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》(〔2010〕黔高法研请字第2号)，发布了《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法〔2010〕395号），其中规定“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”2011年2月16日，最高人民法院就此答复印发了《<关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复>的通知》（法〔2011〕37号）:“目前，房地产市场趋于回归理性，但实践中存在一定的矫枉市场过激行为的措施，故有些地方将开发和销售小产权房的行为认定为非法经营罪，有些地方持保守态度。我们理解，如果没有上升到需要通过追究刑事责任方能制止相应违法行为的时候，不应当将此种行为入刑，毕竟刑法对于行为权益的剥夺十分严厉，造成

的影响也非常大”。

综合前述分析，非法经营罪本身的“口袋性质”就存在，如果不能细化严重扰乱房地产市场秩序的犯罪情形，将会极大地损害行为人的权利，使其处于严重的剥夺与否的边沿。

作者/《律师唠一唠》刘高峰律师