三、决议与民事法律行为

解释四针对公司决议纠纷，明确了尊重公司自治，同时要求公司以公开、规范的程序形成集体决策的价值取向。具体安排上，在公司法第22条基础上，确立不成立、无效、可撤销三种决议效力瑕疵类型，并明确了不同的起诉主体与审查标准。同时还创设了程序瑕疵不“实质影响”决议不予撤销的许可裁量制度，又对决议效力瑕疵效力进行了对内对外的区分，初步建立了兼顾公司稳定经营与股东利益保护的决议效力司法审查机制。本节规定言简意骇，笔者以法律行为与诉讼标的为切入点，就相关问题展开论述。

（一）公司决议中的民法要素及相关问题

确定决议的法律性质是决定适用于决议方法或效力等各项问题的法理内容的关键。[1]民总第134条将决议界定为法律行为类型之一，故法律行为属性就是解决决议效力纠纷的逻辑起点。解释四制订的决议司法审查机制就应遵循此理论框架，关于法律行为的瑕疵和效力形态的主要内容应运用于决议。

1、决议效力瑕疵的类型

民总出台之前，对决议到底是公司意思形成机制还是法律行为存有争议。当初解释四草案秉持了决议作为公司意思的形成环节，系公司据此进行法律行为的组成部分的观点。认为缺乏程序与内容上要素就不能成就正当的团体意思，[2]特别将决议事实与法律上的不存在又细分为决议不存在、没有有效形成，再加上决议可撤销、无效，确定为四类决议效力瑕疵。民总出台后解释四必须与其一致，在进行公司法第22条规定的决议无效、可撤销之前，还要对决议进行成立要素的判断。如该决议不具备承认法律行为的要件，那评价即为“零”，[3]像存在解释四第5条前两项表见决议（事实上不存在），或后两项系不符合法定决议要件（法律上不存在）情形的，[4]统称为决议不成立。与决议无效、可撤销一起，构成了决议效力瑕疵的三种类型。

按法律行为理论，不成立就无发生法律效果的余地，即成立是法律行为根本不存在，更无效力有无之问题，无效或撤销，法律行为业已存在，仅效力不告发生而已。[5]无论是不成立，或无效、可撤销通称效力瑕疵类型，分别对应不同的瑕疵事由。

2、要素类型与决议效力瑕疵

以股东会决议为例，作为股东意思加总为单一公司团体意思之制度，更强调按照一定的议事规则，按照多数决决定公司团体意志的民事法律行为。[6]而考虑到决议团体法的特性，其瑕疵事由和法律后果与一般法律行为并不完全相同，笔者把影响决议效力的要素区分为成立要素、内容要素、程序要素，不同要素缺乏对应于不同的决议效力瑕疵。

（1）成立要件的有无对应于决议成立与否

简单的说所有法律行为共通的成立要件是意思表示的存在，[7]那什么是决议中意思表示？民总第134条规定“法人组织依据法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”，所谓决议成立必须是公司有权机关（股东会、董事会）作出的真实且具备法定要件的公司意思。决议中意思表示的构成是指以召开会议，就决议事项决议、形成决议结果。[8]非由有权机关作出，或不具上述要件的，就没有意思表示，决议不成立。如决议是由非股东作出的；没有召开股东会，通过制作虚假会议记录形成的等。

（2）内容是否违法对应决议效力有无

法律行为内容是法律所禁止的导致该行为无效。公司法上的具落实是第22条所明确的决议违反法律、行政法规的决议无效，疑问在于之前合同法第52条第五项规定违反法律、行政法规的“强制性”规范无效，两者之间的“强制性”要素差异如何解读？笔者认为民总第153条第一款的规定解决了此疑问，该条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外”的表述，明确要求遵循规范目的来确定是否认可该法律行为在民法上的有效性，[9]故可通过审查决议违反的法律规范之目的来获得结论。

同时，又因此为法观点的变迁，应以新法优于旧法，即民总优先适用，来否定公司法作为特别法优先适用于作为一般法的民总的观点。

民总第153条第二款规定内容违反公序良俗的亦无效，意在法律秩序拒绝给违反法律本身价值体系或违反伦理的法律行为，提供履行强制，[10]如控股股东追求自己利益滥用多数决形成不公正的决议，以远低于市场价转让公司资产、变更公司经营方向为控股股东控制的另一公司提供市场份额等。因该决议有违股东合理预期与公司整体利益，有违公序良俗无效。当然该一般性条款需经案例具体化。

（3）违反程序要素对应决议可否撤销

传统民法上法律行为的可撤销对应的重大的、与表意人意思形成过程中的瑕疵有关的事由。[11]而公司法第22条第二款规定的决议可撤销指向的是召集程序、表决方式违反法律、章程等程序要素，若将程序要素理解为股东意思加总形成决议中的意思形成瑕疵，也可对应上民总的相关规定。

决议形成包括议题与表决事项的确定、召集、股东提案、议事（主持、说明、记录）、表决（表决事项性质认定、表决权认定、表决权行使方式、表决结果产生）、会议记录等要素。[12]从规范目的来看，决议是股东参与公司管理的最为重要途径，只有符合正当程序产生之决议才能保障管理权行使，存在程序瑕疵就应赋予股东提起决议撤销之诉的权权利。那么立足于第22条，通过目的解释强化决议的程序正当性，把召集程序与表决方式扩张至所有要素，且考虑到解释四第第4条规定了轻微瑕疵的裁量驳回制度配套，可由法官作出出不影响股东管理权实质行使的程序瑕疵的决议，从而实现股东权利保障与公司稳定运营的协调，符合立法者本意。

或有观点提出，民总第134条“依法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议”的规定，明确了议事与表决是决议的成立要件，故其他的召集要素等都是撤销要件。但表决方式本身就包含在决议之内，循此观点逻辑有误。且人大法工委明确指出表决程序指股东会如何表决和表决时需要多少股东赞成决议才能通过，议事方式指公司以什么方式就公司重大问题进行讨论并作出决议。[13]几乎囊括了决议所有形成步骤。该条的重点是“作出”即又无作出意思表示，还是强调意思表示存在是决议成立要件，之前的“状语”被整合进了意思表示存在之中，不能成为独立的决议效力瑕疵的判断因素。

至于第22条第二款还提到决议内容违反章程是可撤销的事由，理由还要落在决议是股东意思汇总的立法本旨上，意思考虑章程是股东合意形成的规范，虽然该决议违反的还是股东以章程形式作出的意思表示，且股东不特别主张，随着时间流逝就可治愈，[14]故法律后果上定可撤销，更具妥当性。

3、裁量驳回制度、决议不成立、撤销三者的区别界定

依据决议要素可分别得出不同的效力瑕疵类型，除内容违法导致决议无效之外，但可撤销、不成立，以及解释四第4条规定“召集程序与表决方式有轻微瑕疵，且对决议不产生实质影响”的裁量驳回可撤销决议，三者界线并不清晰。

其根本原因还是要决议的撤销事由规定不清晰，又包含两问题，哪些程序缺乏会导致决议不成立？决议可撤销事由中哪些属于轻微瑕疵？前一个问题是要清晰界定成立要素，从解释四第5条对决议不成立事由列举来看，如根本没开会、没有进行决议、没有形成有效决议，故决议作为意思表示并没有产生，可以说是决议的程序瑕疵是这么严重，在形式上根本无法认为决议现实的存在，[15]如公司董事（股东）未向总股份数5000股的9名股东中6名发出召集通知，仅向2名自己子女的股东发出通知，该决议未经法律程序系家庭所为，[16]这根本就是是决议事实和法律上的有无问题，而非瑕疵程度的轻重。一个法律行为没有达到表示出来给大家了解，根本没达到效力判断的基础，[17]自然产生不成立的法律后果。

决议成立之后才进入后一问题，判断决议是可撤销，抑或可适用裁量驳回的情形？两者关系上，两者是一般与例外关系，可裁量驳回的决议是可撤销决议的类型之一，只因解释四第4条的特别规定，才有对此类可撤销决议例外承认其效力。也鉴于此关系，法院判断问题可转换为举证证明问题，在决议存在可撤销事由情况下，裁量驳回是相对规范，其是否成就，应由公司承担举证证明责任。[18]

除内容违反章程外，决议可撤销事由是指决议形成程序违反法律章程，因不具备公正决议而进行的程序，导致决议内容不具正当性。[19]股东只要能够说明决议存在程序错误，并不需要证明程序错误与结果之间存在因果关系，因为公司法第22条第二款规范目的上，就要通过程序公正来实现股东程序利益。那么，只要存在违反保护股东利益的程序性规定，可足以说明撤销是正确的。[20]况且，通常情况下也不太可能确定该因果关系。[21]更为重要的是解释四第4条采取了但书来明确裁量驳回制度，故对方就应就仅违反无关紧要的形式规定进行主张和举证证明。法院在对方没有提出抗辩情况下，没有必要对决议内容进行审查。

可以预言就裁量驳回的标准必将存在很大差异。或有观点会认为，该制度实质意义上是根据一般意义上的适度原则进行的程度审查，把握上该决议应当有利于公司利益，它也可有利于控股股东的利益，但不得过分损害非控股股东的利益。适用时必须在具体情况下对各方利益进行综合权衡。[22]应注意解释四文本上，要求轻微瑕疵与对决议未产生实质影响，[23]两条件叠加。最高院解读该条款时指出即便程序瑕疵完全不影响决议结果，只要对股东程序权有重大损害，法院也不得驳回。[24]此认识值得赞同，其源于德国的“相关性理论”，该理论坚持决议程序性规则的目的在于保证股东能够公平参与决议形成以及获取所需信息，只有不侵犯股东的参与权与相关信息权分正确，才不予撤销。[25]

4、决议的对内与对外效力

有观点强调决议对内对外两类效力。因公司决议是为形成一个有效且对公司参与人有拘束力的决议，[26]故该团体性法律行为在形成过程中介入多数人的意思利害关系，按通说从商主体决策效力与法律关系稳定性出发，一旦决议形成就以有效为前提产生各种后续行为。[27]但考虑到民总与解释四都明确决议本身是个法律行为，[28]那公司依据决议采取对外行为是另一个法律行为，再行区分一个决议的对内对外效力意义不大。

实践中更有意义的从决议内容上区分为内部性与外部性两种决议类型，以公司为客体的治理呈现了明显的内部性，以公司为主体对外表示公司意思或接受对公司的意思呈现的是外部性，多为公司对外交易、投资行为。前者应关注内部决议的涉他性，这就涉及了解释四第1条决议无效之诉规定中“等”的外延问题，最高院指出“等”的表述意味着与决议有直接利害关系的，都可作为决议无效、不成立之诉的原告，是对民诉法第119条的重申。[29]此开放性的解读还应更进一步，以“现实性的法益”予以界定原告范围。因决议效力纠纷的对世性，就应以“能够对纠纷进行最认真且彻底的争执之人”来提高裁判内容的正当性，[30]不应限于公司股东、董事等内部人。

后者，既然公司决议与据此产生之公司对外行为系两个法律行为，故有解释四第6条关于“决议被法院判决确认无效或者撤销的，公司依据的决议与善意相对人之间法律关系不受影响”的规定，此系民总第61条第三款关于“章程决议对法定代表人代表权的限制不能对抗善意相对人”规定之延续。有效力瑕疵的决议本身就是一个法律行为，公司依据该决议与善意相对人交易亦是一个法律行为，彼此独立，效力亦应各自判断，当然之理。

第6条沿袭民总第61条采取了善意相对人的表述值得商榷，若公司作为法人股东参与决议，或者实施了单方法律行为，并无“相对人”，并非自应发生交易事才产生对抗。[31]另外，第6条“公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”，从“善意相对人”的表述上看，依据民诉法解释第91条的规定，相对人应就自己为善意程度举证责任，不利于该规范保障相对人目的的实现，不能完全按文义来确定举证证明责任，故更准确的表述是在第六条再加一款，“该决议效力瑕疵不得对抗相对人，但其为恶意时除外”。

5、区分表决瑕疵与表决权瑕疵

需指出，决议撤销事由是公司意思表示瑕疵而不是股东意思表示瑕疵。依据公司法第22条第二款，撤销事由主要是召集程序和表决方式，源于所有权与经营权分离后，赋予所有者－股东以合法公正的程序和方式形成公司意思的机会。若存在瑕疵，属于公司团体意思形成瑕疵，有撤销公司决议行使之必要。

另一方面，虽然公司团体意志根植于股东意思，但公司意志的团体性本质，决定了不得以股东个人表决上的意思表示的无效、撤销事由，即表决权瑕疵来独立请求撤销决议。不过以股东意思表示瑕疵，不能充足决议要件理由的除外。[32]详言之，虽然股东行使表决权亦是法律行为，目的是希望发生公司团体意志与自己意思一致的法律后果。但多数决情况下，效果意思的实现不取决于表决权人，公司团体意志的形成是通过权利人的共同影响使共同意志产生成为可能。也意味着即便存在表决权瑕疵，而该表决权并不影响决议形成时，法律无权对其他股东的意思表示进行撤销，法院拒绝承认股东个人表决权瑕疵对公司决议产生的否定效力。[33]

也应注意到，表决权瑕疵本质是单方法律行为的意思表示瑕疵，依据民总第152条的规定，原则上是知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。而撤销决议的除斥期间是6个月，行使期间存在的差异亦会造成法律适用上的冲突。[34]当然表决权在公司制度中表现为股权权能之一，受到损害权利人有权要求损害赔偿，法律依据为侵权责任法的第2条、第3条追究公司或第三人作为侵权人的民事责任。但表决权本身不直接包含经济利益，[35]赔偿范围如何确定，还需在司法实践中继续探索。

（二）决议效力诉讼的特殊程序安排

与公司有关纠纷涉及团体法性质上法律关系，存在与公司相关的众多利害关系人，需通过公司诉讼予以统一裁判，具有别于传统民事诉讼的特色。[36]此在解释四也有所体现，应予重视。

1、决议效力诉讼的性质认定

决议撤销之诉为形成之诉并无异议，但我国有力说认为另两种决议瑕疵诉讼是对既有决议不存在、无效状态的确认，应为确认之诉。但因决议为团体法律行为，为避免给公司团体法律关系带来不稳定，一般认为认为决议形成即告有效。那么决议无效就是为改变既有决议有效之状态，属于形成之诉。且决议事关众多公司参与人，又基于决议产生了种种法律关系，[37]对决议效力状态的变更特别强调法律关系的划一性，必须辅之以法律关系的变动的明确性，[38]即为防止无谓的就法律关系再生争议，制度上应以诉讼形式进行变更，此谓形成之诉权。

至于民总第155条规定无效或被撤销的民事法律行为自始没有法律拘束力，是相关利害关系人提起决议无效之诉胜诉的法律后果。在此之前，若否定其效力会导致团体法律关系不稳定，将导致多数人利益受损，故不同于一般法律行为在被否定前决议有效。据此，要否定其效力，必须以诉来主张。

进言之，在就决议之效力否定只得以诉来主张，任何人不得以攻击、防御方式来主张变动该法律关系，如股东要求公司按决议进行利润分配，公司在另诉否定该决议效力之前，不得以决议效力瑕疵抗辩利润分配没有依据。[39]另外，考虑到此类诉讼的形式性，均要遵循相应法律规定，其他立法例中一般不得以反诉或中途之确认之诉来主张，[40]值得借鉴。

应注意到解释四第6条没有规定决议不存在是否影响与善意相对人之法律关系的问题，最高院可能考虑到决议客观上的不存在，又何来之后公司据此决议施行的法律行为。但不存在仅是也是法律的事后判断，在此之前公司必然隐藏决议不存在事由，进而产生后续法律行为，故仍有解决之必要。笔者认为既然不存在决议是以重大程序瑕疵导致决议本身也无法认可，其与撤销之诉瑕疵的本质是相同的，[41]应作相同处理。故首先仍为形成之诉，其次亦受解释四第6条的规制。

2、诉讼之既判力与溯及力

对决议效力诉讼判决的上述问题，解释四未予规定，但现实审判中的相关问题亟待解决，故有阐述之必要。

通常情况下，形成之诉的判决效果必须广泛的及于第三人，又涉及两个问题。第一，形成之诉的对世效力为何受到解释四第6条的阻却；第二，公司效力的形成判决产生的权利关系的变更是面向将来，还是溯及过去。第一个问题关键是要了解“既判力是一种禁止当事人对同一纠纷再度提出争议的强制性的效力，其核心是该裁判涵盖的范围是什么？[42]涵盖的界限无非是诉讼标的的范围，理由是，更本质的说既判力是以强制的让有关诉讼标的的权利关系的存否之判断具有拘束力，而诉讼标的理论的不确定性导致了既判力范围的不确定性。实体法角度上，决议效力诉讼的诉讼标的是围绕”要求形成之实体法地位“展开，[43]而这里实体地位正是股东就争议决议产生的权利义务，并不事关公司据此产生后续之法律行为。即便决议效力遭致否定，不能延伸至后续法律行为的效力判断。此系之前实体法判断在诉讼法上反映。且后者又有“善意”来取得对抗前者决议效力瑕疵的正当性，形成之诉的既判力在此也不能进行扩张，来遮断善意相对方的抗辩。在证明解释四第6条妥当性的同时，亦表明了诚信原则在诉讼标的法框架内应考虑的程序事实群要素考量的界限作用。[44]

第二个问题是溯及力问题。决议效力诉讼形成效果的溯及力判断，旨在谋求该法律关系的安定性要求与彻底实现效果必要性之间协调的活动，要回归实体法的考量。应确定的原则是：虽然形成判决目的在于改变既有法律状态，但要避免以有效决议为前提积累的法律关系崩溃的严重问题。故决议对象主要为公司内部性的法律关系，如绝对管理层的报酬、董事责任的免除、利润分配等一次性、完结性的决议，即便相关判决有溯及力导致决议失去效力，也不会发生连锁性瓜葛。至于决议有涉他性，既然决议效力诉讼归属于形成之诉的理由就是避免给公司团体法律关系带来不稳定。如此类决议牵涉利害关系广泛，既有法律关系仍应尊重，仅向后发生溯及效力。如增资减资、对外重大投资的决议等，[45]相关善后可从损害公司利益角度予以救济。不过也应考虑到外部性内部性决议之间没有清晰界限，上面不过是原则性的界定，还应结合具体案件予以判断。

3、诉的合并审理

解释四第3条第二款规定决议效力瑕疵纠纷中，一审辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求参见前款规定诉讼的，可以列为共同原告。需重视第3条的“可以列为共同原告”，与第13条第二款、第24条第三款分别规定了利润分配诉讼、股东代表诉讼中其他股东以相同诉讼参与诉讼的，是“应当”列为共同原告。两者存在差异。笔者认为第3条“可以列为的共同原告”的表述存在错误，应表述为“应当列为共同原告”。

民诉法第52条规定了必要共同诉讼，依学理还可区分为绝对必要共同诉讼与类似必要共同诉讼，后者是指对于请求，每个当事人各自具有独立的适格可单独起诉或被诉，但一旦共同起诉或被诉，法律上要求法院对该诉讼标的在全体共同诉讼人中合一予以确定，并划一的确定胜败结果。[46]因诉讼标的是股东就争议决议产生的权利义务，决议本身系团体法之行为，有效与否的裁判结果自然对股东、董事等公司利害关系人发生效力，应对上述主体合一确定，故应为类似必要共同诉讼，就同一决议提起相同诉请之股东应列为共同原告。[47]同理，持反对观点之股东，决议效力诉讼结果对其产生法律上利害关系，其可申请或由法院通知其，作为第三人参加诉讼。

该问题还可延伸股东分别提起撤销、不存在、无效之诉是否合并审理的问题，有观点提出同一决议不宜判定有不同的效力瑕疵类型，故解释四第3条认为诉请并不相同，也可以合并审理。[48]但同一决议内容的复合性，并不能排除同时存在决议无效、不成立、撤销事由之可能。是否应该合并审理，还是要回到诉讼标的的同一性判断上。此类诉讼的争议对象还是“决议本身”，一方面争议于决议效力的各类诉讼都是要否定有瑕疵决议发生法律后果，从此点来说诉讼目的、乃至于诉讼标的也是相同的。另一方面，对一般民事主体来说，就决议的撤销、不存在、无效三者间的区别较为模糊，那就决议诉讼标的进行一元化处理还是妥当的。[49]应忽视各诉讼形式上的差异，视“否定决议效力”为共同诉讼标的具有合理性，故应得出三类诉讼分别提起也为类似必要共同诉讼之结论。[50]

在回溯解释四第3条“可以”列为共同原告的表述，笔者并不能得出正当性的判断，还值得继续思考。

4、决议确定之诉应否受理

此问题解释四没有明确规定，在解读相关内容时又表述没有规定并不意味着禁止该类诉讼。笔者认为不宜受理此类诉讼，否则会在既判力与诉的利益两方面，对公司整理利益和法院相关案件审理带来负面影响。

关于既判力的负面影响问题。不可否认，有的股东会提起决议确认之诉，来阻却其他股东提起决议效力瑕疵诉请。因为前一诉讼通过判决获得“决议有效”的既判力，其他股东又提起后一诉讼要求否定同一决议的效力的，属于民诉法司法解释第247条“后诉的诉请实质上否定前诉的裁判结果”的重复诉讼事由，此先决问题的否定回答，导致法院应裁定不予受理。[51]当然，依据解释四第3条第一款的规定，其他股东可作为利害关系人，以第三人的身份参加诉讼。如果因不能归责于其他股东原因没有参加诉讼，且前一判决有错误的，也可按照民诉法第56条第三款的规定，以第三人撤销之诉来寻求救济。但就制度成本来说，此救济将占用大量司法资源，还不如否定决议确认之诉。

关于诉的利益方面。如前所述决议决议形成即告生效，再行提起确认有效之诉就没有诉的利益，应裁定驳回或不予受理。实践中，的确存在决议已经生效，公司又拒不履行的情况，股东自可依据协议直接诉请行使决议中已确定之权利。如存在决议履行不能的情况，股东利益直接受损，也可依据公司法第152条的规定提起股东直接诉讼，追究董事高管责任。既有上述救济途径，自不应再迂回通过确认决议效力之诉，再来保护自己权利。

5、决议撤销之诉的原告范围

解释四第3条规定，只有起诉时为公司股东才是决议撤销之诉的适格原告。那同样时对既有法律状态的否定，为何决议撤销之诉的原告范围小于决议无效、不成立之诉呢？既然三类诉讼的诉讼标的都为公司决议所涉法律地位，而决议内容亦涉及董事、监事等实体利益，否定上述主体的适格原告地位的正当性何在？最高院是从司法解释属性出发，认为此类诉讼的适格原告范围不能超越公司法第22条限定的范围。[52]

决议撤销之诉目的在于通过恢复公司团体意志形成的公正性与合法性，进而维持公司组织健全性制度，现有股东均有利害关系。[53]故不要求股东为决议时股东，并否定丧失资格之原股东，只要求为起诉时股东有正当性。至于董事监事并无股东会决议的直接表决权，而股东会决议撤销事由都源于表决权行使程序，故否定上述主体有一定的妥当性。如果其与决议有无直接利害关系，多为决议内容瑕疵，自可按照解释四第1条规定决议无效之诉寻求救济，从制度成本来说此规定有妥当性。但决议撤销之诉也涉及董事会决议，而董事对此类决议是有表决权的，且决议撤销与无效、不成立的成立事由并不相同，是否应赋予其撤销权，是值得商榷的。

6、涉选任管理者决议效力纠纷中的被告

公司内部进行的选任董事决议涉及的决议效力瑕疵纠纷中，股东、董事、监事等提起诉讼时，可能依据民诉法第100条第一款“责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为”规定，采取行为保全，如停止被选任的法定代表人停止执行职务。[54]那就产生了该诉讼中谁代表公司参加诉讼，监事或许可以作为诉讼代表人，但公司法第53条第六项、第118条仅规定其可代表公司对董事高管提起损害公司利益纠纷，需要通过董事会、股东会授权，如果没有授权，此类诉讼陷于困境。或许即便是监事或者其他人能代表公司参加诉讼，更需要考虑的是，该监事或其他人能享有代表公司参加诉讼的资格，其未必对该诉讼抱以充分的热情，诉讼中可能不能形成实质的攻击防御。[55]从实质利害关系的角度，法院应当期待形成更为充实的诉讼，需要维护自身利益的被选任董事参加诉讼。而行为保全限制的是董事参与执行公司事务的行为，但不能限制董事作为自然人维护自己利益的权利，故依据解释四第3条可作为“决议涉及的其他利害关系人”，作为第三人参加诉讼。

7、受理确认“未通过的决议”有效之诉的合理性存疑

上节观点是，通常情况下不应受理决议确认之诉。但对于确认“未通过的决议”有效之诉，一般观点认为通过确认可将未通过决议变成，有效决议，故存在诉的利益的，就此类诉讼法院应予受理。

首先，既然是决议“未通过”，就是决议本身不存在，没有确认有效的客体，又哪里来的确认“未通过的决议”有效之诉呢？其次，此类诉讼必然要求司法介入公司治理领域，特别某些决议涉及实质合理性的判断，这需要裁判者凭空替代股东股东进行商业判断，这本身就与公司意思自治相悖，也不具权利行使的正当性。[56]其三，决议即便此类诉讼进行审理，逻辑上的问题也会导致审理不具可行性。例如就某一提案股东（大）会表决未通过，是否就可得出若是不存在某一错误事由，该提案就应获得通过的结论呢？依据德国最高法院的判例可得出了肯定结论，[57]但笔者持有异议的理由很简单，原告提及的错误事由即便属于否定决议的理由，并不能得出该提案就可获得通过的结论。支持确认之诉的背后是反对解释的逻辑，即M-P，则非P-非M，但前提是“M”的内容要是周延的，如“提案未通过具有唯一的错误事由”，实践中提案未通过原因是多样性的，并非原告诉请理由能全部涵盖的，要么提案否定采取了定义方式，要么提案否定的理由被全部罗列，如果未通过的理由不具封闭性，就不能得出反对解释。[58]在此情况下，裁判者很难直接确认该提案系有效决议，从结果来看建议稿赋予股东此类诉权的目的就大打折扣了，还不如不规定。

8、无效、不成立决议效力瑕疵诉讼的提起期间

通说认为上述两类诉讼的提起不受起诉提起时间的限制，[59]但忽视了中国公司法背景下并无其他立法例的无效决议治愈制度，像德国股份法第242条明确无效决议登记于商事登记簿且三年届满，该无效即被之治愈。[60]如果坚持此认识，必然使得公司团体意思长期处于不确定之状态，不具合理性。源于自然法信仰的法感情也不允许裁判者执着该生硬的认识，在此价值判断上，裁判者必须通过司法技术予以回应。[61]

第一，权利人长期不主张或行使自己的权利就可能失效。权利失效具有决定意义是权利人行为引起义务人的对方相信权利不再行使行为。由此权利失效需有两个要件：第一权利失效需要时间，且因该权源不同有所差异（下文详述）。其次，权利人不主张、不行使自己权利，是指权利人对某种本来可用来保护自己不受损害的措施置之不理，对方有合理理由确信权利人不行使权利。[62]若权利人以积极行为加强此种认识，权利失效属“前后行为矛盾”的结果。若完全的不作为经过一定期间，足以让一般理性人得出不行使结论的，也导致失权。

法律依据是民总132条关于权利滥用的规定。权利失效不是某个特定权利不被允许，而是权利人滥用权利的时间利益，导致权利不存在了，而不仅仅是权利行使不被允许。[63]

其次，决议瑕疵诉讼均为形成之诉，但形成权内容不同，除斥期间应做不同调整。或许有观点会提出，既然认为决议无效诉讼亦是形成之诉，同为形成之诉，为何无效决议不直接适用决议撤销之诉60天除斥期间呢？但笔者认为，形成权本质是要还原到不同实体法地位，形成之诉“要求形成之实体地位”指向的是各种具体的形成原因中抽象出来一定内容之实体地位。[64]如决议撤销、无效、不存在等形成原因就不同，决议无效源于实质性瑕疵，发生损害也不限于内部人，其对第三人实质性权利关系产生影响，损害在短时间无法治愈，故赋予其长于可撤销决议的除斥期间更为合理。而程序上严重不公平应视决议为不存在，才有决议不成立之诉系。两者对公司参与人的实质影响都大于可撤销决议程序瑕疵事由，也应结合案件具体情况，来确定更长的除斥期间。

（

（此文不代表本号观点）

[1]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[2]同上注，第412页。

[3]［日］我妻荣著：《新订民法总则》，于敏译。中国法制出版社2008年版，第228页。

[4]参见［德］拉伦茨著：《民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第629页－第630页。

[5]参见邱聪智著：《民法总则（上）》，三民书局2005年版，第557页－561页。

[6]参见［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第166页－第167页。

[7]［日］山本敬三著：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第95页。

[8]传统民法指由动机引发形成效果意思，再产生把效果意思表示之表示意思，有通过表示行为实施之。

[9]吕特斯等著：《德国民法总论》，于馨淼等译，法律出版社2017年版，第434页。

[10]参见［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第511页。

[11]［德］施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第421页。

[12]参见［日］前田庸著：《日本公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第266页－第299页。

[13] 公司法第43条也采取了决议的“议事方式和表决程序”表述，具体解释详见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第72页。

[14]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第416页。

[15]吴建斌编译：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第436页

[16]最判昭33.10.3.

[17]苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载苏永钦等合著：《总则.债编》，中国政法大学出版社2002年版。

[18]参见［德］罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第105页－第106页。

[19]参见［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第271页－第276页。

[20]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第273页。

[21]将是否有实质影响作为判断可否驳回效力之诉的依据，是倒果为因，如果认为没有被通知的某持股比例股东即使参会不会影响决议结果，就判决驳回该股东撤销决议之诉。但试想一下，该股东如果参会，是否可能通过有理有据的陈述，导致该决议未获通过呢？

[22]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第277页。

[23]程序瑕疵与决议结果的因果关系实践中难以界定。

[24]杜万华主编：《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第117页。

[25]该理论强调要紧紧围绕股东大会的程序性要保证各个股东能够公平的参与多数意思的形成，要保护的是股东的参与利益。

[26]［德］拉伦茨著：《民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第212页。

[27]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第412页。

[28]若将决议视为公司意思形成机制，形成之后对外进行意思表示，前后构成一个法律行为。若意思形成有瑕疵，那就属于行为错误，对此还要根据具体的错误情况与信赖情况作出有效抑或可撤销的处理。

[29]杜万华主编：《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第29页－第30页。

[30]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第261页。

[31]相反观点见陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第420页。

[32]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第416页。

[33]参见［德］弗卢梅著：《法律方法论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第673页。

[34]参见许中缘著：《商法的独特品格与我国民法典编撰（下）》，人民出版社2017年版，第546页。

[35]许中缘：“论意思表示瑕疵的共同发力行为”，载于《中国法学》2013年第6期。

[36]谢哲胜著：《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》，法律出版社2009年版，第78页。

[37]参见［日］近藤光男著：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第202页－第203页。

[38]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62页。

[39]参见［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第416页。

[40]韩国民事诉讼法第242条、第237条。

[41]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第423页。

[42]参见［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488页。

[43]［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第155页。

[44]同上注，第553页。

[45]参见［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第429页－第430页。

[46]［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第546页。

[47]德国法上亦称为诉讼法上的必要共同诉讼，还涉及既判力扩张是多方面的，还是仅在胜诉情况下扩张，这又与司法政策选择有关。但无论如何追求对同一争议事实的统一判决结果具有伦理上的妥当性。

[48]杜万华主编：《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第93页。

[49]但就一元化诉讼标的观点产生的遮断再诉的观点，从司法政策以及瑕疵事由的差异性来说，并不产生一事不再理之适用。

[50]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第64页。

[51]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第326页－第327页。

[52]参见杜万华主编：《最高人民法院公司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第63页－第64页。

[53]［韩］李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第418页

[54]参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2015年版，第413页－第414页。

[55]［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第271页。

[56]俞巍：“法院能否收入了股东请求确认股东会决议有效的诉讼？”，载于《法学》2008年第2期。

[57]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第281页。

[58]参见梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第170页-171页。

[59]参见［德］怀克等著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第550页、第557页、第558页。

[60]《德国商事公司法》，胡晓静等译，法律出版社2014年版，第178页。

[61]王轶：“如何评价民法总则”，在2017年4月25日中国应用法学研究所“民法总则理解与适用研讨会”上的讲话。

[62]［德］拉伦茨著：《民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第310页。

[63]［德］拉伦茨著：《民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第311页。

[64]［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第155页。