必读新闻盘点:杨仁寿法学方法论,刑法学的研究出发点

张明楷：刑法学研究的五个关系

【中文摘要】我国的刑法学难以适应社会发展的迫切需要，当下特别需要处理好以下几个关系：第一，强势理论与弱势理论。刑法学的研究应当从弱势理论着手，而不必以维护强势理论为目的。第二，真问题与假问题。刑法学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题；刑法学应当研究真问题，切忌将假问题当作真问题。第三，前见与偏见。刑法解释只能从前见出发，并且随时准备对前见进行修正，而且必须消除自己的偏见。第四，价值判断与逻辑结论。任何解释者都不能将自己的价值判断当作逻辑结论，也不应随其所好地接受任何价值判断。第五，学术批判与自我反省。刑法学研究主要是一种批判性思考，批判性思考并不只是批判他人的观点，还应包括对自己观点的反省。

【中文关键字】弱势理论；真问题；前见；价值判断；自我反省

【全文】

近年来，我国刑法学研究取得了明显的进步，但还难以适应社会发展的迫切需要，对现实生活中发生的诸多疑难案件未能适时提出妥当的解决方案，没有充分发挥刑法学应有的理论指导作用。造成这种局面的原因当然是多方面的，但可以肯定与刑法学的研究方法相关。本文旨在从方法论的角度对刑法研究中的几个关系问题略作探讨。[1]

一、强势理论与弱势理论

（一）强势理论的强势地位

在一门学科内，就争论问题所形成的理论，可以分为强势理论与弱势理论。所谓强势理论，大体是通说或者是多数说；弱势理论，则是少数说乃至个别说。众所周知，在我国刑法学中，通说基本上是强势理论，如犯罪的本质特征是主客观相统一的社会危害性理论，主客观相统一的违法性理论，主客观相统一的共同犯罪理论，犯罪构成四要件理论，财产罪的客体是财产所有权的理论，都可谓刑法学中的强势理论。与之相反的一些理论，大体上可谓弱势理论。

强势理论容易被司法机关采纳。司法工作人员运用强势理论处理具体案件时，即使难以得出妥当的结论，一般也不会否认强势理论，而是认为刑事立法存在缺陷，或者认为得出不妥当的结论也是理所当然。人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛同，没有受到任何批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者希望自己的观点成为通说，或者习惯于站在通说的立场，也有学者将少数说或者个别说本身作为该说不能被采纳的理由。[2]

其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么理论价值与实践意义。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为。在我国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是杀人罪的着手，开始抢劫时是抢劫罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“开始杀人”、“开始抢劫”、“开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。显然，一个千真万确的表述，是没有任何价值的。

（二）弱势理论的学术价值

但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至被多数人批判的观点，反而会具有重大价值。学术观点生来就是供他人批评的；具有受批评的价值，才具有学术价值。也可以认为，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。少数说往往能够对强势理论构成威胁，而且可能言之有理，强势理论有必要回应少数说，乃至修正自己的学说。所以，应当承认、尊重受到批判的少数说的学术价值。

刑法学总是要通过否认既有理论而向前发展。事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性^科学就是这么发展的。”[3]换言之，一门学科总是在不断地建立一种理论、推翻这种理论、再建立一种新理论的过程中向前发展的。刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展，而且必须通过否认强势理论向前发展。只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展。如同船上所有的人都坐在船只的一边划桨，只会导致船只原地打转而不可能前行一样，倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。人们习惯于认为，德国长期以来采用的是三阶层理论，没有变化。其实，就犯罪论体系而言，一种刑法理论在德国占通说地位的时间不会超过30年，而且在德国也并非只有三阶层理论。“回首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”[4]如果学者们满足于现有的强势理论，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。

人文社会科学的研究没有终点。“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理等观念都是应当从科学中排除出去的幽灵。”“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”[5]任何刑法理论都不可能是最终的权威构建。一种理论的“正确性”是暂时，而不是永久的。况且，在刑法学中，没有一种理论是唯一正确的理论。例如，在刑法学中，强调严格限制刑罚处罚范围的观点，一直是一种强势理论。这种理论认为，凡是可以用其他法律处理的，就不要适用刑法。在人们认为劳动教养制度合法、治安管理处罚妥当的背景下，强调严格限制刑罚处罚范围的理论或许是可以接受的。但是，在实行依法治国的时代，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神”。[6]换言之，以往的强势理论没有考虑对所谓“轻微犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。反之，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正如日本学者针对日本的犯罪化现象所言：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”[7]所以，建立在行政处罚基础上的限制刑罚处罚范围的强势理论，现在面临重大危机。

（三）刑法学研究应该从弱势理论入手

维持刑法学的强势理论，不是刑法学者的任务与目的。福柯指出：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色）。”[8]对刑法学的强势理论展开批判，正是由学者的内在性格与历史使命决定的。

质疑强势理论、摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径。和其他人文社会科学一样，刑法学总是在强势理论逐渐衰退、弱势理论逐渐强势然后再逐渐衰退、新的弱势理论再逐渐成为强势理论的过程中向前发展的。所以，刑法学的发展，不仅需要弱势理论，而且需要使弱势理论由弱变强。与维护强势理论相比，将弱势理论发展为强势理论，对刑法学发展所做出的贡献更为重大。

被誉为“伟大的思想家与卓越的解释家”[9]的平野龙一教授，就是从弱势理论入手展开研究的。平野龙一教授在学生时代，仅通过《犯罪论序说》了解泷川幸辰先生。该书华美的文采与明快的论证打动了平野教授。可以说，他对刑法学产生兴趣，以及后来坚持研究刑法学，就是因为读了这本书。后来，平野教授预想到战后的日本刑法学界终究要回归到泷川先生的刑法理论，因为泷川先生贯彻了罪刑法定原则与客观主义的自由主义、个人主义的刑法理论，当然会无条件地受到战后日本民主主义社会的欢迎。但是，平野教授认为，全国只有清一色的泷川刑法理论是不合适的。因此，可以说作为一种抵抗，他选择了不同于泷川刑法理论的目的行为论。然而，目的行为论随后出现了许多的赞同者，可以说在当时的日本占据了优势。对此，平野教授也感到意外。他1957年在斯坦福与泷川先生会面时，泷川先生说：“最近的日本刑法学界，完全朝着反对我的观点方向往前走，我真是有孤城落日之感啊！”平野教授当时就觉得，日本刑法学界不正常，于是，他后来转向结果无价值论。[10]总体上说，平野教授起先崇尚结果无价值论，后来转向行为无价值论，最后又回归到结果无价值论。平野龙一教授之所以能够成为日本刑法学界的学术领袖，一个重要原因就是从弱势理论入手，使弱势理论与通说理论相对抗，进而使弱势理论成为新的通说，然后再从弱势理论入手，与新的通说相对抗。如此循环往复，刑法理论必然能够得到切实的发展与进步。

总之，刑法学的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当“从弱势理论着手。如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能将越大。当然，你有更大的可能去反驳一个理论。不过，同样地，如果你的研究确实支持了这个理论，那么比起你去论证一个已经被很多论据所支持的理论，还是要有意义得多。”“很明显，寻找一个弱势理论的最好方法可能是自己发明一个新理论。在这种情况下，你的假设需要证明，你的任何论据都将变得重要。但是要记住的是，发明新理论的同时保证它的优美性是非常难的。”[11]诚然，“人们强烈地倾向于重复任何容易成功之事”[12],从弱势理论着手展开研究，的确相当艰辛，但一定具有更重大的意义。

二、真问题与假问题

（一）刑法学研究中的真问题与假问题

“学术自由主要包含着思考和提问的自由，假如它所保护的见解对社会思想的普遍构成少有影响，或者甚至没有影响，学术自由就远未达到它应有的价值。”[13]任何一个学科，都是在提出问题、解决问题的过程中发展和进步的。“问题源于知与不知之间的矛盾，是认识在已知和未知之间过渡的中介，是知识的生长点。”[14]换言之，一个人能够提出问题，意味着他在已知的基础上认识到了未知的东西。如果人们一概不知，或者完全知道，就不可能提出任何问题。另一方面，没有需要解决的问题，就没有必要展开研究。刑法学是一门实践性很强的学科，其中既有理论体系、观点的问题，也有司法实践的问题。刑法学只有不断地解决这两方面的问题，才具有理论价值与实践意义。

所以，与其他研究一样，刑法学研究需要有问题意识。

本来，任何问题都需要解决，但与其他学科一样，刑法学中存在真问题与假问题之分。研究假问题不仅没有意义，而且会转移人们的视线，导致真问题得不到解决。“真问题和假问题最早是三十年代维也纳学派提出来的，开始时是真陈述与假陈述的问题……真陈述和假陈述一开始是从逻辑的意义上讲的。进一步才有经验陈述的真假问题。因为，一个有意义的陈述可以是逻辑的或数学的，其真实性只是由于它们的形式，它们本身并不是关于事实的陈述。判断其真假的标准就在于其是否自相矛盾。而关于经验或事实的陈述，除也要符合语法与句法外，还要看它们能否被经验证实。”由此可见，“所谓真问题和假问题至少有两种，一种是陈述：在逻辑上的真假（是否符合语法、句法）和理论上的意义（是否对学术演变构成难题）；一种是经验陈述或经验问题的真假。”[15]本文所讨论的刑法学研究中的真问题与假问题，主要是指问题是否具有理论与实践意义。

（二）假问题的几种表现形式

“在一切理论研究中，是否善于或敢于正确地提出问题，即面对客观存在的问题给出一个准确的、实事求是的提法，并不是一件轻而易举的事。它需要有敏锐的洞察力，需要有充分的调查研究，需要有科学的理论思维和分析能力，也需要有自我批判和超越的自觉意识。然而实际上人们往往对此重视不够，总喜欢凭简单的直观和感受就轻易地提出问题，造成不少‘假问题’、‘瞎问题’——用不恰当的提法模糊了真实的问题，或者使问题得不到深入的理解和真正的解决。”[16]刑法学要避免提出和研究假问题，只能提出和研究真问题。要研究真问题，就必须知道什么是假问题。一般来说，假问题是在客观现实中没有答案或者对主体没有意义、没有价值的问题。大体而言，假问题主要有以下几种情况：[17]

1.问题的前提是虚假的，或者有虚假成分，使得基于该前提所提出的问题成为假问题

例如，“我国刑法中的哪些犯罪属于严格责任的犯罪？”倘若严格责任是指即使没有故意与过失也应当承担刑事责任的情形，那么，这一问题的前提是，“有些犯罪是不需要故意与过失的严格责任犯罪”。但是，我国刑法第14条至第16条的规定表明，所有犯罪的成立都需要有故意或者过失，所以，上述问题的前提是虚假的，因而该问题就是假问题。再如，有人提出“何为利用影响力受贿罪中的‘影响力’”[18]这样的问题，原因可能是司法解释将刑法第388条之一规定的犯罪确定为利用影响力受贿罪。然而，此罪名仅仅是为司法解释所确定，法条中根本没有“影响力”的概念，或者说利用影响力受贿罪中根本不存在利用影响力的构成要件要素。既然如此，该问题便是假问题。

反过来说，真问题的前提必须是真实的。例如，“伪造货币罪是不是目的犯？”这个问题的前提是“有些犯罪是目的犯”以及“刑法中存在不成文的目的犯”。在刑法以及现实生活中，既有犯罪，也有目的犯，还有不成文的目的犯，所以，这个前提是真实的。如果不存在其他虚假成分，这个问题就是真问题。

2.问题的提法本身存在矛盾，或者说问题本身包含了不可能回答的内容，因而无法找到完满的答案

例如，理论界与实务界的不少人总是希望刑法明确到不需要解释的程度，因而提出如何通过使用精确、简洁、明晰的表述使刑事立法避免不明确性、不确定性的问题。其实，这基本上是假问题。文字具有多种含义，其边缘含义并不明确。法律的普遍性本质决定了成文法必须使用具有概括性、抽象性的用语，这导致任何成文法都必然具有不明确性、不确定性。“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法。”[19]这既是成文法的缺陷，也是成文法的基本特点。“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题。”[20]“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性，并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人的看法相距遥远的关于法律的基本看法。”[21]所以，“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”[22]

3.虽然问题的前提是真实的，但问题对主体没有意义和价值

如果有人问“某个杀人犯曾经患过几次感冒？”这个问题显然是没有意义的。在本文看来，我国刑法学的确“研究”了不少没有意义和价值的问题。例如，不少人提出拐卖两性人（双性人）应当如何处理的问题，还有人认为，“拐卖‘双性人’挑战法律空白”。[23]提出这样的问题，是因为没有掌握构成要件符合性的判断方法，也没有理解两性人与妇女的关系。如所周知，两性人分为真两性人与假两性人。如果是假两性人，则很容易判断其究竟是男性还是女性；如果是真两性人，就意味着其既符合男性特征，也具备女性特征。构成要件符合性意味着案件事实具备了构成要件要素，而不是要求案件事实与构成要件的表述内容没有任何区别。既然真两性人具备妇女特征，那么，只要行为人拐卖了真两性人，就符合了拐卖妇女罪的构成要件要素。不难看出，所谓拐卖两性人应当如何处理的问题，实际上是假问题。

在我国刑法学中，最普遍的假问题是关于此罪与彼罪的界限或者区别的问题。几乎所有教科书的分则部分，在论述任何一个犯罪时，都会讨论此罪与彼罪的界限。一些司法解释也经常提出此罪与彼罪的区分标准。诚然，在两个犯罪处于对立关系时，研究二者的界限的确具有意义。例如，研究侵占罪与盗窃罪的区别、盗窃罪与诈骗罪的区别，就具有理论价值与实践意义。但是，绝大多数犯罪之间并不是对立关系，而是中立、交叉、重叠、择一等关系。况且，构成要件是成立犯罪的最低要件，而不是单纯的标准模式；立法者在设立一个较轻的犯罪之后，也可能再设立较重的犯罪。既然如此，犯罪之间就基本上不是界限的问题，而是关系的问题。事实上，就大多数犯罪之间的关系所提出的界限或者区别问题，都是假问题。

例如，刑法理论几乎普遍讨论抢劫罪与强迫交易罪的区别。有的教科书指出：“两者的客观方面都表现为使用暴力、威胁手段，但侵犯的客体不同，后者侵犯的是正常的市场交易秩序，前者侵犯的是公私财产的所有权和被害人的人身权利；主体特征不同：后罪主体包括自然人和单位，前罪主体只限于自然人；使用暴力的程度不同：后罪使用的暴力只包括轻微暴力。”[24]但是，提出这样的区别没有任何意义。首先，强迫交易的手段行为是暴力、胁迫，当然侵犯了被害人的人身权利，而且，强迫交易时也可能侵犯被害人的财产。其次，当现实主体均为自然人时，关于主体的区别也是没有任何意义的。最后，既然轻微暴力可能构成强迫交易罪，那么，严重暴力更加能够成立强迫交易罪。轻微暴力只是强迫交易罪的成立起点，而并不意味着凡是实施严重暴力的就不成立强迫交易罪，况且，刑法第226条并没有将强迫交易罪的手段表述为“轻微暴力”。其实，刑法理论只要分别确定强迫交易罪与抢劫罪的构成要件，就会发现一个行为完全可能同时触犯这两个罪名，然后按想象竞合犯处理就足够了。

再如，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪……强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中多处使用“一般”的表述，就表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，完全可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机。[25]再如，既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。[26]

需要说明的是，有的问题相对于一种理论体系而言，可能没有意义，但相对于另一种理论体系而言，则可能意义重大。例如，对于在犯罪论上采取四要件体系的学者来说，问“故意是违法要素还是责任要素”这样的问题，似乎没有什么意义^因为在四要件体系中，原本就没有区分违法与责任，所有要素都是表明社会危害性的要素，所有要素的判断都以其他要素的存在为前提。但是，对于采取三阶层或者两阶层的学者来说，这个问题的意义重大。因为三阶层体系承认没有责任的违法，认为责任只是对违法事态的非难可能性。所以，如果认为故意是违法要素，当行为人缺乏故意时，行为便不违法。如果认为故意是责任要素，那么，即使行为人缺乏故意，其行为也可能违法。于是，应否区分违法与责任，就成为问题。那么，区分违法与责任究竟是真问题还是假问题？可以肯定的是，违法与责任是可以区分的，关键在于区分二者有无意义。答案是肯定的。一个行为客观上是否侵害了法益，因而是否被刑法所禁止，并不以行为人具有责任为前提；承认没有责任的违法，不仅可以将没有责任的行为评价为违法，有利于区分正当化事由与免责事由（如正当防卫的杀人与精神病人的杀人），有利于发挥刑法的行为规制机能，而且导致对该行为的处理不同（如能够对之进行正当防卫，能够给予保安处分等），有利于共犯的认定，有利于明确刑法条文中的“罪”、“犯罪”概念。[27]概言之，应否以及如何区分违法与责任，在刑法学中是一个有重要意义的真问题。

4.问题或许具有意义和价值，但不能在现实中找到答案

刑法学的实践意义在于为现实案件提供解决方案，如果某个问题在现实中不可能找到答案，那么，即使它再有价值，刑法学界也不必花费精力展开研究。

例如，一直有学者主张采用电脑量刑，但是，究竟应当如何使用电脑量刑，则是没有真实答案的。换句话说，将刑法问题数学化是绝对不可能的。“耶林格在背弃概念法学之时写道：‘整个对逻辑的崇拜想把法学抬高为法的某种数学，那种迷信崇拜是一条迷路，它是建立在对法的本质的错误认识之上的。并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在’。”[28]量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”[29]由电脑做出判决时，“所产生的法律是另外一种‘法律’，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种‘法律’在其中平等原则被机械性的操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”[30]诚然，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[31]不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。法官们都清楚，被告人在法庭上的一个独特的眼神、一句特殊的陈述，都有可能影响量刑。既然如此，就不可能将量刑完全交给事先设计的电脑程序。

反之，如何将刑罚的正当化根据贯彻到量刑中，如何使责任刑限制预防刑，在此问题上采用何种量刑基准，亦即是采取“点的理论”还是“幅的理论”，以及如何确定其中的“点”与“幅”等，则是能够找到答案且具有重要意义的真问题。[32]

5.研究的对象并不存在，但研究者希望出现的问题，也基本上是假问题

刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则，所以，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出我国的法官应当如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题。

（三）刑法学要研究真问题

对假问题的研究，必然形成假命题。诚然，“假的缺乏学术根据的命题，仍能获取丰富、真实的学术内容，在中外学术史上想来并非罕见。”[33]而且，“一个假问题可以转换成证明这个假问题为不可解的真问题，而这样的问题在认识史上往往占有重要地位。”[34]但是，在不同的学科中，假问题的“意义”并不完全相同。在刑法学领域，假问题不可能具有积极意义。而且，一个充满了假问题的学科，不可能得到真正的发展。

总之，刑法解释学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题。真问题也有不同的类型，有的真问题是实质性问题，有的真问题只是证明的问题，但可以肯定的是，研究任何真问题，都比研究任何假问题具有意义。不能不承认的是，我国刑法学界对许多真问题还没有展开研究。例如，刑法第14条所规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，是指行为人必须明知自己行为的结果是危害社会的，还是行为人只要明知自己行为的结果，而该结果被法官评价为危害社会的即可？刑法第24条对两种中止犯规定的处罚后果不同，是否意味着两种中止犯在自动性或者任意性方面也存在差异？刑法第25条有没有可能是关于共同正犯的规定？再如，艺术自由能否阻却违法性？基于良心的行为是否阻却责任？[35]此外，还有许多真问题只有个别人研究，多数人则并不参与讨论。当一个问题是由个别人提出时，多数学者一般不参与该问题的讨论，而不管该问题是否具有意义与价值。或许是文人相轻所致，但这种局面并不正常，需要扭转。因为刑法学中的任何一个真问题都关系到国民的法益能否得到保护和国民的自由能否得到保障，所以，对任何一个真问题都需要展开研究，既不可听之任之，也不得敷衍了事。

三、前见与偏见

（一）刑法解释中的前见与偏见

前见，也可谓前见解、前理解。一切理解都必然包含着某种前见，如果没有前见，就不可能有解释。刑法学解释就是如此。

解释学循环区别于直线式归纳，人们对部分的理解依赖于对整体的理解，对整体的理解也依赖于对部分的理解。加达默尔将对整体的前理解称之为偏见（prejudice），一种先于考察之前的判断。这种前判断（pre-judgment）的必要性表明，只有在理解已经开始的情况下，理解才是可能的。加达默尔没有明确区分前见与偏见，甚至将前见称为偏见，但是他区分了正确偏见与错误偏见，或者说他区分了正确前见与错误前见。他认为，“一个正确的解释，是已经实现从正确偏见中区分出错误偏见的解释，后者是由文本确认的。正确的解释仍然保持在偏见的视域之内，即解释者世界的视域。不过那个世界的视域不是固定和不变的，正如一个解释者在其中永远被限制的循环一样，理解的视域如同可见的视域，是可变的。”[36]加达默尔还认为，“在传统之中理解仍然是可能的，那么尽管并非所有的偏见都是正确的，根据事实（ipso facto）它们也并非全都错误。严谨解释的功能不在于排除所有的偏见，而在于从错误中选出正确的。”[37]加达默尔在此所称的偏见，实际上是指前见。他故意使用“偏见”一词，“就是要引起人们注意理解的先结构，明白理解总是从我们已经预先形成的见解和判断开始，从而避免主观客观的简单对立”[38]。

（二）解释者对待前见和偏见的应有态度

本文主张区分前见与偏见，同时认为既有正确的前见，也有错误的前见。在进行考察、分析、判断之前，任何解释者皆有前见，但不一定能知道自己的前见是否正确。在本文中，偏见既是一种前理解，更是一种解释态度。“‘前理解’使我们成为我们自己、确保我们能够理解我们自身和他人，而‘偏见’构成了我们的自我欺骗而应当被揭露出来。”[39]“意识形态现象呼吁一种批判的维度。也就是说，它呼吁一种解释性态度，这种态度力求将‘前理解’和‘偏见’区分开来。前者把我们与文化、传统联系起来，而后者则曲解与自我欺骗永恒化。”[40]基于上述区分，本文对刑法研究中的前见与偏见提出以下三个观点。

1.刑法解释只能从前见出发

多数解释者都会有这样的体验：当他人针对一个刑法条文提出问题时，即使自己没有对该条文进行任何研究，也会有一个大致的观点或者基本的倾向，这便是前见。前见是解释者基于自己的经历、体验、阅读范围、价值观、正义感等做出的一种假定。“这个假定表达了解释者关于需裁断的法律问题的正确解决办法的猜测和期待。它的内容由解释者生活世界的印迹和职业经验所决定……如果没有解释假定，规范文本就无法被感觉到是有问题或没问题的。”[41]所谓解释，实际上就是通过各种方法，判断自己的前见是否成立、是否正确。如果没有前见，也就无法解释。“任何一种学问都需要一个适当程度的前理解。”[42]

针对案件事实而言，前见可谓对案件处理结论的预判。“面对案件的法官首先根据自己的法意识对该案件作出如何裁决的一个‘预断’这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。”[43]赫克指出：“我们常常可以看到这种正确的现象：法律人在感觉中（imGefühl）已先有判断，而且事后再以依据理性进行考虑的方式得出判决，以作为其符合法律之说理。”[44]亚图？考夫曼也说：“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始。”[45]例如，在面对许霆案时，有的人会产生其行为构成盗窃罪的预判，有的人会产生其行为构成侵占罪的预判，有的人会产生其行为构成信用卡诈骗罪的预判，有的人会产生其行为不构成犯罪的预判。一个外行人产生上述预判之后，不一定为自己的预判寻找理由，但一位刑法学者或者司法人员一定会论证自己的预判是否有理、是否成立。如果一个人对许霆案没有任何预判，他就不知道应当将许霆案的事实与哪一个刑法条文规定的构成要件进行对应，不会去判断该事实可能符合什么犯罪的构成要件，因而不可能形成任何解释结论或者刑法适用结论。

刑法的适用是一个三段论倒置的过程，亦即，解释者（包括法官、检察官）面对案件时，往往先基于自己的法感情等诸多因素，得出有罪或者无罪的结论（也可谓一种预判），再寻找可能适用的刑法规范，进一步对刑法规范进行解释，不断地重新归纳案件事实，重新解释刑法规范，使案件事实与刑法规范相对应，从而得出合理的结论。“与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用；各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃。因此，一个真正的法学家的直觉裁决，即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印。”[46]法官又何尝不是如此！“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化。”[47]这是三段论倒置的典型。

不难看出，刑法解释者不必担心自己的前见，没有前见反而无法解释。事实上，占据解释者意识的前见，也不是解释者本人可以自由支配的。[48]“决不可能存在摆脱一切前见的理解，尽管我们的认识意愿必然总是力图避开我们前见的轨迹。”[49]“压制前理解不能促进正确理解，而只会致使文本无意义和无法理解。拒绝圣言的预先宣告不能是正确理解它的条件。解释者的前理解更需要投入实行、试验和检查。在解释者质疑文本的过程的同时，他们需要让自己本身的存在被质疑。”[50]

2.解释者必须随时验证和修正前见

“传统上所谓阐释循环是指字句与全篇，或局部与整体之间的关系，即整体意义由局部意义合成，而局部意义又在整体环境中才可以确定。海德格尔则从存在和本体的角度来看这个问题，从Dasein即定在的时间性当中，推出理解和循环结构。我们在理解任何事物的时候，头脑并不是一片空白或所谓‘白板’，我们的理解总是由头脑里先已经存在的一些基本观念开始。海德格尔在《存在与时间》中说，理解总是‘植根于我们预先已有的东西，即先有之中’。这就是说，对事物的理解和理解者预先的期待，或称理解的先结构，也构成一个循环。然而这并不意味我们的理解始终陷在先入之见里，也不意味着阐释或理解过程是一恶性循环。”[51]海德格尔写道：“循环不可以被贬低为一种恶性循环，即使被认为一种可以容忍的恶性循环也不行。在这种循环中包藏着最原始认识的一种积极的可能性。当然，这种可能性只有在如下情况下才能得到真实理解，这就是解释理解到它的首要的经常的和最终的任务始终是不让向来就有的前有、前见和前把握以偶发奇想及流俗之见的方式出现，而是从事情本身出发处理这些前有、前见和前把握，从而确保论题的科学性。”[52]由此可以看出，只有随时对前见进行验证与修正，才能确保解释结论的合理性。

前理解本身并不是真正意义上的解释。“理解的行为首先是一种天才的（或者错误的）猜测，不存在任何提出猜测的方法或形成洞见的规则。我们开始检验和审视我们的猜测时，诠释的方法论活动才开始。”[53]显而易见的是，如果一位解释者只是将自己的前见作为最终结论，而不是通过各种方法检验并随时修正自己的前见，就意味着没有解释。正确的做法是，将自己的前见“带进论证中，而且随时准备作修正”。[54]加达默尔指出：“谁想理解一个本文，谁就准备让本文告诉他什么。因此，一个受到诠释学训练的意识从一开始就必须对本文的另一种存在有敏感。但是，这样一种敏感既不假定事物的‘中立性’，又不假定自我消解，而是包含对我们自己的前见解和前见的有意识同化。我们必须认识我们自己的先入之见，使得本文可以表现自身在其另一种存在中，并因而有可能去肯定它实际的真理以反对我们自己的前见解。”[55]在刑法学解释中，“解释假定必须在规范文本的基础上借助法学方法论的规则来检验。”[56]

所以，任何一位解释者都不要以为自己的前见就是所谓立法本意或者法律的真实含义，也不要以为自己的前见就是对法条的唯一解释结论，更不要将自己的前见视为真理或者教义。解释者不可固守前见，而应当将自己的先前见解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果自己的前见符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种前见。但是，当自己的前见有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当前见与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，必须放弃它；当自己的前见不能公平地处理现实案件时，也必须放弃它。放弃前见之后，应当寻求新的解释假定，再将新的解释假定置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。[57]唯有如此，刑法学的解释循环才是良性循环，才能得出妥当的解释结论。

诚然，对于大多数刑法解释者来说，前见基本上

3.解释者必须消除自己的偏见

如前所述，“一切理解都必然包含某种前见”，“‘前见’其实并不意味着一种错误的判断。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的价值，[59]换言之，”前理解可被当作一样有用的资产，或是一个危险的罪犯。“[60]如果解释者在任何情况下都坚持自己的前理解，就意味着在进行恶性循环，所形成的只是偏见。这种偏见意味着解释者缺乏深入的探讨，不能形成的新的前理解，更不能从新的前理解中进一步提出问题的答案。所以，在从前理解出发进行解释时，也必须对前理解进行防范。”正如弗格森所说的，“所有知识都是难以理解的，若要有所领悟，就需要我们付出极大的努力，而且绝不能忽略对自己个人和社会模式所加诸的前理解做出防范”。[61]

偏见不仅只是解释论上的恶性循环，更主要的是一种不应有的解释态度，它是建立在错误和不灵活的概括基础上的一种反感态度。偏见具有以下基本特征：以有限的或者不正确的学术观点、信息

一个解释者对某些观点存在偏见的同时，一般会对相反的另一些观点存在偏好。这里所称的偏好，是指解释者对某些观点的喜好程度，它是潜藏在解释者内心的一种情感和倾向。这种偏好既可能源于一种客观的判断，也可以基于因心理感受而给出主观的判断，但引起偏好的感性因素多于理性因素。可以认为，在刑法学研究中，偏好与偏见是一种态度的两个侧面。

艾柯指出：“一件艺术作品，其形式是完成了的，在它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的，尽管这样，它同时又是开放的，是可能以千百种不同的方式来看待和解释的，不可能是只有一种解读，不可能没有替代变换。这样一来，对作品的每一次欣赏都是一种解释，都是一种演绎，因为每次欣赏它时，它都以一种特殊的前景再生了。”[62]刑法也是如此。一经制定，任何人都不可变更其文字，但它的确是开放的，任何一个条文的含义都不可能固定不变。刑法学服务于刑事司法，但社会生活复杂多变，偏见必然也妨害刑事司法的正义性与合目的性。所以，固执己见不是刑法解释者应有的态度。

“真正的罪恶是最粗暴、冷酷的偏见及其自我辩解的结果。”[63]在刑法解释学中，偏见的主要危害在于，不能正确对待他人的观点，不能发现他人观点的优势，因而不能借鉴他人的观点；另一方面，也不能正确地对待自己的观点，不能发现自己观点的缺陷，因而习惯于固执己见。这样的一种研究态度，使自己存在缺陷的观点永恒化，既不利于解释者的进步，也不利于整体学术的发展“学问以‘真实’为生命。”[64]“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”[65]刑法学虽然不是真理的判断，而是价值的判断，但如后所述，刑法学的价值判断并不同于个人喜好的价值判断，而是涉及一般人利益因而应当尽可能地追求公平、正义、妥当的严肃判断。所以，任何一个解释者都要以追求真理的良心解释刑法，而不要对任何一种观点持有偏见。诚然，“把‘前理解’和‘偏见’区分开来是一个无穷无尽的工程”，[66]或许谁也无法彻底消除偏见，但是，任何解释者都应当认识到偏见的存在并尽力减少偏见的危害。

四、价值判断与逻辑结论

（一）刑法学的判断主要是价值判断而非逻辑结论

按照维特根斯坦的观点，“逻辑中没有偶然的东西”，“逻辑之外一切都是偶然的”。[67]由于逻辑中只有必然的东西，所以，逻辑结论不可能被人推翻。刑法学当然包含了部分逻辑的内容；面对逻辑结论，任何人都只能赞成、不能反对。例如，刑法第17条第2款规定，已满14周岁的人只对故意杀人等八种严重犯罪负刑事责任。当行为主体未满14周岁时，无论如何也不可能负刑事责任。换言之，任何人都必须赞成“未满14周岁的人不对任何犯罪负刑事责任”的逻辑结论。

但是，刑法学的判断主要是价值判断，而不是逻辑结论。“价值判断是表达评价的断言……人们利用它表达对被评价对象好/坏或较好/较差的判断。”[68]对于相同的事情，不同的人会产生不同的价值判断。“因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。……事实上，毋庸否认，不仅在困难问题的提出，而且在解释各种具体的文献，尤其是把被探讨的各种事实纳入相互联系和因而是对它们作总体把握之时，研究者的个人人格及其受制约性，总是发挥某种作用。”换言之，在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。[69]所以，一方面，一个人的价值判断并不必然能够得到其他人的赞成，甚至通常会遭到其他人的反对；另一方面，一个人的价值判断未必符合法律的真实含义，甚至可能有悖法律的真实含义。

刑法是正义的文字表述。正义是成文刑法的基本价值，是立法者的目标。刑法之所以生机勃勃，就是因为其中蕴藏着正义。但是，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变化无常、随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[70]要彻底认清和准确描绘刑法这张脸实在不容易，解释者确实难以看清刑法这张脸上的各种表情、感情与心情。着眼于被害人及其家属的悲伤与愤怒时，常常会忽略对犯罪人人权的保障和对犯罪人将来的期望与祈盼；着眼于对犯罪人的怜悯与体恤时，往往会忘记一般预防的需要和一般人对犯罪的愤懑与怨恨；认为需要对犯罪人科处作为报应的刑罚时，可能疏于考虑是否存在预防犯罪的必要；认为没有预防犯罪的必要时，社会大众又可能基于正义感情而要求处罚犯人；即使人们知道需要考虑对立一方的心情，但也很难找到进入对方错综复杂心灵的途径。所以，对刑法这张脸的描绘与对“法是什么”的叙述一样，“不可能存在一个权威性的整体或最终的解释，可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予考虑的另一个因素。所有的解释都倾向于强调某些特征而忽略其他特征。”[71]一个解释者为某种观点提供的证据、理由或者实例，只能显示出这种观点多多少少更具有合理性。“这与其说是提供证明不如说是确认合理，与其说是提供证据不如说是说明可能。文本的解释是一种论证的学说，它可以避免怀疑主义却不渴求完全肯定。”[72]

（二）基于价值判断所得出的结论只能是一种假设

正因为刑法的解释不是真理的判断，而是价值或正义的判断，正因为“在法理学中，不存在决定正确解释的逻辑”，[73]对刑法的任何解释都不可能是最终的权威解释，所以各种解释结论与学术观点都是一种假设而已。用波普尔的话说：“任何科学的理论都是试探性的、暂时的、猜测的：它们都是试探性的假说，而且永远都是这样的试探性的假说……我们无法确定任何一个理论是不是真理，因而我们必须作好准备，有些最为我们偏爱的理论到头来却原来并不真实。”[74]每一个解释者都应当意识到，自己对刑法所做出的各种解释，只是自己的价值判断，而不是逻辑结论；自己得出的各种结论，可能并不合理、妥当，因而需要进一步的探索。

例如，刑法理论原本采取旧过失论，新过失论的产生，则由来于所谓被允许的危险。亦即，19世纪后半叶，随着科学技术的发展，工业化进程加快，德国的矿山、煤气、铁道企业发展迅速。巴尔（v.Bar）意识到，社会生活中不可避免地存在一定的危险行为。进而认为，如果为了完全防止实害的发生而要求采取过度的预防措施，就排除了所有企业活动的可能性。因此，如果预防措施与有益的企业活动不均衡（对预防措施的要求过高），即使行为人懈怠了这种预防措施，也不能认定为过失犯罪。[75]这一观点得到了许多学者的赞成，形成了新过失论。

表面上看，新过失论的产生似乎是一种逻辑结论，然而，“这一主张，绝不是从历史性的科学技术进步中符合逻辑地演绎出来的结论。在社会存在诸多危险的前提下，认为即使导致一定的牺牲，也应当使科学技术的进步等社会整体利益优先，是一个价值判断。”[76]换言之，从科学技术的进步、危险活动的增加这一事实出发，完全可能形成相反的价值判断。例如，国内外学者均认为，随着科学技术的发展，风险越来越普遍、愈来愈严重，刑法应当扩大处罚范围。例如，国内学者指出：“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用，虽然经济效益得到了极大的提高，但其危险性也在激增……我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前，应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中，对过失危险犯作出规定……避免或减少可能造成的危险或实害。”[77]我国刑法理论关于风险刑法的观点基本上直接或者间接

再如，刑法第301条第1款规定了聚众淫乱罪，其罪状为“聚众进行淫乱活动”，而没有要求淫乱活动公然进行。于是，在解释聚众淫乱罪的构成要件时，是否需要进行目的限缩或者进行限制解释，将成人之间基于合意的非公然的聚众淫乱行为排除在本罪之外，完全是一个价值判断问题。主张刑法应当保护社会伦理秩序的人，通常会认为非公然的聚众淫乱也必须受到刑罚处罚；反之，主张刑法的目的在于保护法益的人，一般会认为不得处罚非公然的聚众淫乱行为。在这种局面下，任何一方都不能认为自己的观点是一种当然的逻辑结论。又如，刑法第236条所规定的强奸罪的构成要件是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，从文字表述上看，丈夫强行与妻子性交的行为也符合强奸罪的构成要件。然而，对于“婚内强奸”应否以强奸罪论处这一问题所持的不同回答，都不过是价值判断而已，而不可能是逻辑结论。

同样，在犯罪论体系问题上，我国刑法学现在是应当采取源于前苏联的四要件体系，还是照搬德国、日本的三阶层体系，抑或对相关体系进行改造建立一种独特的犯罪论体系，都只是价值判断问题，而不可能是逻辑结论。上世纪50年代照搬前苏联四要件体系的必然性，不意味着现在还必须继续采用这种体系，其他部门法没有继续采用前苏联的体系，就充分说明了这一点。改革开放后，刑法学者得以了解德国、日本的三阶层体系，部分学者对三阶层体系产生了浓厚的兴趣，但这也不是移植三阶层体系的理由与逻辑结论。况且，一种犯罪论体系被多数人接受是暂时的，而不是永久的，如同平野龙一教授所言：“并不存在惟一‘正确’的体系。”[81]所以，在犯罪论体系问题上，同样不存在逻辑结论。笔者主张采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，也只是笔者的价值判断。

（三）即使基于客观事实得出的结论一般也属于价值判断

在刑法学研究领域，不仅一般性理论探索得出的结论属于价值判断，即使是基于客观事实得出的结论，一般也属于价值判断，而不是逻辑结论。

例如，1975年，哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2.5万人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案的凶手中，有155人使用了枪支。此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。“但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数，已蹿升到每年36000人，80%的涉枪凶杀案中，凶器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反而持续增加。”对此，有人得出的结论是，“严苛的限枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪频繁发生”；有人发现，“持枪者越多，行使正当防卫权的概率越高”；有人认为，“美国市面上太多的非法枪支，特区法令并没有起到太多正面效果”；也有人认为，“如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用手枪，但多少会起到一些遏制作用”。[82]不难看出，虽然人们都是在用事实说话，但用事实说出的话多么不同。这是因为，即使以事实为根据提出的观点，也不是逻辑结论，而是价值判断。

再如，根据国家统计局公布的数据，我国故意杀人案件的发生数量，1995年为27356起，1998年为27670起，2000年为28429起，2002年为26276起，2004年为24711起，2006年为17936起，2007年为16119起，2008年为14811起，2009年为14677起，2010年为13410起。[83]显然，故意杀人案件虽然在2000年以前处于上升趋势，但在2000年以后逐年下降。可是，2000年以后对死刑的适用比以前更为严格。尤其是2007年，最高人民法院收回了死刑核准权，死刑案件的不核准率达到15%，死刑缓期执行的人数超过了死刑立即执行的人数。笔者对此得出的结论是，“死刑与故意杀人案件的发生量没有必然联系。换言之，故意杀人案件的减少并不依赖死刑。”[84]但这一结论也只是本人基于死刑对严重犯罪没有威慑力的观念以及希望大幅度削减乃至废除死刑的态度所形成的价值判断，而不是逻辑结论。因此，持相反观点的人完全可能得出另外的结论：“如果不减少死刑，故意杀人案件会下降得更多。”这是因为，即使统计数据力求客观，但其客观性乃有主观因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题，这就和做统计的研究者及其环境分不开。所以伽达默尔说：‘由统计确立的好像是一种事实的语言，然而这些事实所回答的是哪些问题，如果提出别的一些问题，又会有哪些事实会开始说话，这就是阐释学要提的问题’。”[85]不难看出，即使基于统计资料得出的结论，也只是价值判断，而不是逻辑结论。

（四）区分价值判断与逻辑结论的重要作用

对于学术研究而言，区分价值判断与逻辑结论，具有重要作用。如果刑法解释者认识到自己的解释结论是逻辑结论，就必须坚持这种逻辑结论；反之，如果认识到自己的解释结论只是自己的价值判断，就会进一步考虑导致自己做出这种价值判断的原因，因而会认识到其他人可能形成与自己不同的价值判断，进而避免固执己见。同样，倘若刑法解释者认识到他人的结论是逻辑结论，即使这种结论与自己的结论不同，也必须赞同他人的逻辑结论，修正自己的结论；反之，如果认识到他人的结论只是价值判断，就会进一步考虑他人做出这种价值判断的原因，而不至于盲目顺从他人的价值判断。

当然，“我们要澄清对于价值判断的一个常见误解。不少初学者误以为，所有的价值判断都同等地合乎情理，人们可以随其所好地接受任何价值判断。持这种观点的人认为：价值判断纯属个人意见，价值判断可以免于经受批判性的检验、决策。”[86]易言之，解释者不可认为，由于刑法学基本上是一种价值判断，价值判断因人而异，所以，解释者完全可以各说自话，任何人都不得批判他人的价值判断。其实，刑法学的价值判断并非具有随意性。在仅仅涉及喜好的时候，的确会形成五彩纷呈的价值判断，但在涉及严肃的道德价值判断、法律价值判断时，情况便明显不同。因为法律的价值判断涉及的不是特定的个人，而是一般人，不可能由个人的价值判断所左右。所以，对于严肃的法律价值判断，各方要展开激烈的争辩，从而形成一般人可以接受的结论。概言之，“当人们展示不同嗜好的时候，无须展开批判性思维；但就严肃的道德话题展开批判性思维是至关重要的。”[87]

五、学术批评与自我反省

（一）刑法学研究需要学术论争与学术批评

哲学家说：“可以肯定的是，如果你就某一稍显复杂的政治问题向哲学家寻求解决方法，那么你会发现，如果你问12个哲学家，肯定会有13个解决方法——就如同人们常常对经济学家的描述一样。这是因为，从本质上讲，道德是从深层次来表达个人的性格、生活计划，以及所崇尚的国家规划——而每个人又各不相同。”[88]从表面上看，刑法学的争论局面应当不同于哲学。因为刑法上的争论是为了追求刑事判决的一致性。“这种争议并不像‘我喜欢薄荷味的牙膏’，而另一个人说‘我不喜欢’，此时，你会说‘好吧，各人有各人的活法，萝卜青菜，各人所爱’。”[89]然而，正如一位历史学家所言：“法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。”[90]这是因为，在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与观点，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的家庭背景、成长经历、生活状态、社会地位、阅读范围、正义感觉等。[91]一个学者与另一学者的任何一个方面有差异，都可能导致其对刑法问题的看法不同，而不可能达到共识。在刑事审判中，诉讼程序都会在某个可能被接受的点上终结，但是，在刑法解释中却不存在这样的终结。倘若有这样的终结，那也是因为讨论被强行终止。[92]笔者深深体会到，在刑法学领域，一个学者对某个观点所作的一切论证，只能得到同意该观点的人的赞成（甚至不可能得到他的学生的认同）；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个“不”字。

尽管如此，刑法学的争论仍然是必要的。如前所述，法律的价值判断是并非仅仅涉及个人喜好，而是涉及一般人的利益，必须通过争论形成一般人能够接受的判断。从学术研究的角度而言，说“不”的人必然要讲出理由与根据，这对于双方都是有利的。正确的和理性的结论需要一种解释，错误的和非理性的结论需要另一种解释。当一个人说“网络属于刑法第293条规定的‘公共场所’”时，他需要一种解释；同样，当另一个人说得出相反结论时，他也需要一种解释。对立的双方多多少少会了解乃至倾听对方的理由与根据，从而会不断完善自己的观点或者放弃自己的观点。刑法学界五花八门的观点，也并非像人们想象的那样，不利于刑事司法实践。事实上，五花八门的观点如同超市里形形色色的商品，司法人员认为哪一种观点能妥当地解决具体案件就挑选哪一种观点，而且是免费的。所以，理论上的争论对司法实践也会大有裨益。

正是基于以上考虑，笔者近几年来一直提倡刑法学的学派之争。[93]学派之争离不开学术批判。刑法学的价值判断特征与批判性思考是完全一致的。“批判性思考的本质是评价。因此，可以把批判性思考界定为我们用以检验各种主张和论据，并判定哪些具有优点、哪些不具有优点的过程。换言之，批判性思考就是寻找答案，是一种探究。不足为奇，批判性思考中所使用的最重要的技巧之一是提问探索性的问题。”[94]任何一个解释者都需要把问题和争论视为令人兴奋的挑战，而不能视为对自我的损害或者威胁。争论、批判、反省在刑法学研究中起着特别重要的作用。

（二）当下的学术批判所存在的问题

如所周知，我国刑法学界也存在学术批判，但是，当下的学术批判存在诸多缺陷。[95]在笔者看来，主要有三个方面的问题需要克服。

1.没有理解他人观点或者没有明白问题所在就展开批判

例如，有人批判道，在违法性实质问题上采取法益侵害说即结果无价值论，但在财产罪保护法益的问题上采取占有说，是自相矛盾的。[96]这种批判显然没有正确理解对方观点与问题所在。当占有说将他人对财物的一定占有作为法益保护时，行为人侵害了他人对财物的占有，就意味着侵害了法益，在此没有任何矛盾之处。再如，有人指出，德日刑法理论存在诸多矛盾，如“一方面强调罪责自负的自己原则，另一方面却要坚持‘部分行为全部责任’”[97]。然而，这一批评完全建立在误解的基础之上。就共同正犯而言，实行“部分实行全部责任”原则，并不意味着违反了罪责自负原则。因为“部分实行全部责任”中的“责任”实际上是指客观归责，即强调的是违法的连带性。罪责自负中的“罪责”则是非难可能性意义上的责任，只能个别判断，这其中没有任何缺陷。

学术批判以正确理解对方的观点为前提，而不能建立在曲解对方观点的基础上。如果没有正确理解对方的观点就加以批判，不仅不可能被对方接受，而且也降低了自己的学术水准。如果解释者都采取这样的批判态度，刑法学中的争论就可能陷人恶性攻击，不仅没有任何意义，而且严重妨害刑法学的发展。要正确理解对方的观点，就需要系统阅读对方的论著，准确了解对方的基本立场，弄清对方的基本思路，明白对方的基本理由，弄懂争论的问题所在。不可断章取义，不能望文生义，更不能为了批判而歪曲对方的观点。在这一方面，我国刑法学界还需要付出巨大努力。

2.从立法论角度批判解释论的结论

如所周知，刑法学的本体是解释论，而不是立法论。可是，我国刑法学一直存在不区分解释论与立法论的现象，当他人提出的观点是对现行刑法的解释结论时，总是有学者会从立法论角度提出批评或者反对意见。例如，如果按照通说，当被教唆的人连预备行为也没有实施时，应适用刑法第29条第2款，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚；而当被教唆的人实施了犯罪预备行为，教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪预备时，应适用刑法第22条，对教唆犯可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。二者相比，确实会出现处罚不协调的现象。只有采取教唆犯从属性说，才能克服这种矛盾现象。[98]可是，坚持教唆犯独立性说的学者却指出：“要想解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。”[99]这显然是在解释论上遇到困惑时，希望通过立法来解决自己的问题。这种研究方法明显不当。

解释者是在既有的刑事立法之下，从解释论上讨论对各种案件应当如何处理。一位在现行刑事立法之下主张教唆犯从属性的学者，显然不能主张删除刑法第29条第2款，也不能以刑法第29条第2款的规定存在缺陷为由批判对方的观点，只能通过解释、论证维持自己的结论。同样，一位主张教唆犯独立性说的学者，也不能为了使自己的结论妥当，而要求刑法增设某项规定。道理很简单，倘若将立法论与解释论混为一谈，就没有办法争论。例如，倘若甲根据现行刑法第267条的规定得出“抢夺数额较小的财物不构成抢夺罪”的结论，而乙却从立法论上说“刑法第267条的规定不当，对抢夺数额较小的财物应当以抢夺罪论处”，就根本没有形成争论。所以，刑法解释者不要将立法论与解释论混为一谈，持不同观点的学者要在同一层面展开争论，既不能从立法论角度批判解释论的观点，也不应从解释论的角度批判立法论的观点。

3.单纯批判而不善于倾听和借鉴自己所反对的观点

例如，有学者针对德国三阶层理论中的违法性指出：“同一法定事由（如紧急避险）就既可能是违法阻却事由也可能是责任阻却事由，将本来较为简单的问题却由于体系的层面分离搞得异常复杂，以致不但会使司法者一头雾水，就是理论家们时常也晕头转向，难梳理路。”[100]然而，将紧急避险分为阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，刚好是明确区分了违法与责任的三阶层体系的优点。这种区分如同正当防卫杀人与精神病人杀人的区分，不仅可以解决许多具体问题（如在阻却责任的紧急避险的情况下，避险行为所造成的损害可以等于所避的危险；对于阻却违法的紧急避险不得进行防卫，但对阻却责任的紧急避险则可以进行防卫，如此等等），可以说明不同的紧急避险不成立犯罪的实质根据与具体条件，并且在其体系上天衣无缝。况且，德国的司法者在此问题上并没有一头雾水，其理论家更没有晕头转向。解释者不能因为自己晕头转向，就认为其他人也会晕头转向。事实上，如同必须区分正当防卫杀人与精神病人杀人一样，区分阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，刚好是我国刑法学需要借鉴的理论学说。

或许任何观点都有其存在的理由，即使不同意对方的观点，也要对对方的观点保持兴趣。“现在人们普遍承认，科学事业是在科学团体之内、在制度化的背景下发展的。”[101]刑法学研究是群体性的事业，这种群体性不是表现为由许多人共同完成一个课题，而是表现为各个人与他人的对话和沟通、各个人借鉴与批评他人的学术观点。所以，刑法学的研究需要“对他人的思想感兴趣，因而愿意专心地阅读和倾听，即使他们往往不同意他人的观点。”[102]刑法解释是一种价值判断，由于它涉及的不只是自己的喜好，故每个解释者都要乐意进入不属于自己的价值体系，了解他人的学术观点，并且善于从他人的研究中获得启发与收益。后人将前人推倒后站在原地时，后人与前人一般高，因而视野相同；后人站在前人的肩膀时，后人高于前人，视野必然更为开阔。

（三）要学术批评，更要自我反省

思考分为创造性与批判性两大类。刑法学研究主要是一种批判性思考。但是，批判性思考并不只是批判他人的观点，而是包括对自己观点的反省。“以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点”，[103]是批判性思考的重要特征，刑法解释者需要不断反省自己的价值判断与学术观点。但在这一方面，我国刑法学的研究同样存在缺陷，因而需要改进。

在法学界，虽然存在整体的反思，但缺乏个体的反思；虽然大家都认为法学整体是落后的，但几乎没有人承认自己的理论是落后的。刑法学界也是如此。可是，如果没有个体的反省，整体的反思是无用的，刑法学整体依然落后。因为刑法学整体的进步，依赖于个体研究者的进步。一个不反省自己价值判断与学术观点的学者不可能有学术进步；单纯批判与指责对方理论的缺陷，并不能表明自己所坚持的理论就是合理的。所以，刑法学者要善于反省自己的价值判断与学术观点。因为反省意味着承认自己的价值判断与学术观点可能存在缺陷，一旦认识到自己的研究有缺陷，就必然会有改进、有发展。

当下，在自己的观点确实存在缺陷时习惯于避而不谈或以“有待研究”去敷衍，或者意识到自己先前的观点存在缺陷时，仍然想方设法维护先前的观点，以便显示自己的观念前后一致的现象，并不少见。显而易见，这样的研究态度实不可取。成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中。生活事实不断变幻，解释者的价值判断也会不断变化，解释者不可能永远固守先前的学术观点。成文刑法虽然可能在相当长的时间内一成不变，但是，社会生活事实的变化会使成文刑法产生新的含义。“无论是解释传统，还是解释历史、作品等等，解释者自身要处在一个特定的历史时刻，这个时刻可称为解释时间。另一方面，被解释的对象有它形成的历史时间。……这两个历史的时间之间，存在一个距离。”[104]“理解总是从解释者自身视野所感知的社会环境和文化背景开始的，也就是说，解释者总是在不同社会条件制约下、根据不同的时代需要和不同的文化背景从事理解活动的，因此在不同的时代、不同的地域，解释者对同一部作品的理解也是不同的。”[105]换言之，“时代是进化的，法律是保守的，我们果真要法律不至于僵直到不近人情的麻木状态，那我们除了注重法律的立法时代的时代性以外，我们还得注意法律的解释时代的时代性。”[106]所以，当社会生活事实的变化使得自己先前的观点不再成立时，就不要再千方百计维护先前的观点。坦率承认自己先前的观点已经落后或者过时，或者不断修改自己的观点，才能取得学术成就。

即使一位学者认为自己完全掌握了刑法学的真理，也不能仅仅守住这些真理。因为真理是无限的，单纯守住真理意味着没有发展和进步，所以，“追求真理比拥有真理更珍贵”。[107]

中国的刑法学需要发展、应当进步。说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也罢，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化。即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断地填充刑法的真实含义。对刑法规范的任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的事实而言；如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。整个国家的刑法学的发展与进步，依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统，还是坚持革新，抑或标新立异，不管是维护中国特色，还是引进外国理论，抑或二者兼具，不管是坚持行为无价值论，还是主张结果无价值论，抑或采取二元论，不管是喜欢批评他人的学说，还是喜欢创造自己的学说，抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换言之，刑法解释者可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是，必须进步、应当发展。如果每一个刑法解释者只是维护自己早已形成的立场与观点，没有丝毫发展与进步，中国刑法学就不可能有发展与进步。

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