中国经历了10年多的探索，反垄断中的经营者集中审查制度从无到有，积少成多，一些“中国特色”已经初见端倪

文 | 邓峰

竞争政策在市场体系中确立了基础性地位，以及反垄断执法的不断增强，在近年来的中央文件中得到了进一步的明确。

竞争政策的地位凸显，已经成为这一时代的标志性变化。

许多具体的制度建设和举措正在全方位展开：反垄断法的修订已经提上日程；公平竞争审查制度已经实现国家、省、市、县四级政府全覆盖；在今年疫情期间，反垄断局加强和改进反垄断执法，做好“六稳”“六保”；事前引导和事后执法不断增强，颁布了合规指南，对违法行为立案调查和处罚等等。

刚刚由市场监管总局颁布的《经营者集中审查暂行规定》（下称《规定》），也体现了主管部门在上述背景下的努力。这个《规定》是对之前这个领域各种规则的汇总、梳理，通过“汇编”形式，将规则体系化和系统化，有助于执法者和各市场主体更好地理解和解释法律。

值得注意的是，这次整理和重新颁布规则，蕴含着一个更为重要的意义：中国已成为世界反垄断三大司法辖区之一，经过10余年的反垄断执法经验积累，快速发展的经营者集中审查制度已经开始成型。新颁布的《规定》将既往的规则再次合理化，体现的是一种中国经验的表达。当经验转变为传统的时候，意味着一种独立特色开始形成。

反垄断的制度变化

经营者集中审查，国际上称之为合并规制（merger control）。之所以要对经营者集中进行审查，是因为当两个以上的企业发生合并的时候，存在着可能的竞争危害：至少有一个竞争者在合并过程中被消灭了。因此，从美国开始，陆续扩展到全球，对比较重大的合并交易均采用相同的做法，即经过事先申报、审查，取得监管部门的同意之后才能实施合并。

那为什么不采用事前无需申报和审查，事后发现问题再加重处罚的方式呢？原因主要有两方面。

一方面，通常需要进入审查的公司合并，会达到一定的交易规模，一旦先行实施合并，成为事实，会对市场中几乎所有的竞争者形成冲击。这种冲击造成的影响是“社会性的”，而不会只限于一两个市场主体。采用事后处罚的话，已有的损害无法测量。这和对证券内幕交易的控制原理是一样的，行使公司权力的人如果买卖股票，是需要得到批准的。大的企业合并对于市场的影响当然要大于个人买卖股票，若要在事后恢复市场原状，几乎是不可能的。

另外一个原因，则是事后救济的困难。企业合并的核心是两个控制权合二为一，一旦合二为一，还能再进行分离吗？如果事后再采用剥离出售、分拆等手段，必然成本高昂。另外，若涉及跨国合并，更是一个麻烦，国际间的管辖冲突，以及不同司法辖区的考量因素不同，可能结果不同，事后跨国执行也是个难题。

这些因素叠加，导致多数国家对企业合并均采取了当事方申报和事前审查的方式，中国也不例外。

经营者集中审查由此和平行的其他反垄断制度——一个是针对价格操纵的“卡特尔”，称为“垄断协议”，一个是针对垄断者从事垄断行为的，称为“滥用市场支配地位”，还有一个是中国特色的针对行政机关“以官限商”的“行政垄断”，形成了明显不同。由于采用事前审查的方式，加上中国的特定经济制度和实践，形成了非常独特的反垄断法规制。

在传统三大反垄断法律制度之中，中国的经营者集中审查制度从无到有，在过去10年多的时间中，已经审查了3000多起案件，交易的总金额超过了50万亿元。其中，禁止合并的案例有2个，附加限制条件的案例有48个，从受理案件的数量可以直接看出执法机关的工作量和经验值。这对一个处在成长期的法律制度，包括规则的供给和产生，执法机构的能力和人才队伍建设，以及机构本身的流程优化等方面，是非常富有成效的。

这种情况是在中国改革开放之后，世界主要经济体的企业都在尝试增大或者巩固对中国市场的占有率过程中产生的。中国的经营者集中审查几乎没有缺席任何一个世界级的公司合并案例，并且在有些案例之中，开展了与世界上其他主要司法辖区的合作。中国的市场规模和开放政策的实施，以及执法能力的提升，使得中国反垄断的经营者集中审查迅速跻身于世界三大司法辖区之一。

在过往十余年的合并规制领域，中国的审查能力得到了迅速提高，作为这个领域的研究者，能够亲耳听到国际同行对中国合并规制水平提高的认可。中国的经营者集中审查制度在借鉴学习的过程中，不断地和现有的经济制度、市场特点、司法体系相契合，进而也就开始体现出“中国特色”。

对既往规则的继承和优化

在《反垄断法》实施之前，中国已经存在着对外资进入审批的监管模式。2008年之前，商务部就在事实上基于《对外贸易法》逐步进行了外资并购的审查，也包括与反垄断接轨的反倾销调查等。《反垄断法》颁布后，商务部又陆续出台了关于经营者集中审查的规章、规范性文件和指导性文件。

2018年，也就是《反垄断法》颁布了10年之后，反垄断法的执法从分散走向了集中。现在的反垄断局，是由商务部、发改委和工商总局的三个司局合并而来，成为市场监管总局的下属局，也称之为“三合一”（相关报道见《财经》2018年第16期“反垄断机构三合一，应避免隧道视野”）。

经过这次机构调整和合并，市场监管总局内的部门职能调整和划分有两个值得称道的地方：首先是根据法律的实施机构划分了原来的三个部门，将反垄断法与相邻的《价格法》、《反不正当竞争法》的执法机构分开，明确反垄断局就是执行《反垄断法》的具体机关，表现出了对《反垄断法》的深刻理解；其次，相当程度上保持了对反垄断法特性的尊重，毕竟反垄断法的考量因素是基于整体市场的，属于宏观性、政策性的“准司法性”执法，这从其他国家大多将这一职能设在贸易监管部门或者司法部门可以看出。

这次整合、汇编重新颁布的《规定》，就是在这样的大背景下出台的，将商务部颁布的近10部经营者集中规则进行了梳理和汇总，可以说是一个合理化的过程。

具体来说，首先将法规所涉及的主管部门表述，根据新的机构职能划分进行了更新；其次，这次的整合对应着流程优化，尤其是针对前面所说的受理案件多、通过多、限制少的情形，在法律尚未变化的时候，将原来确立的“简繁分流”程序进行了优化，明确了一些原本未能明确交代的情形，比如简易程序中增加了明确的小规模并购标准，将之设定为15%；第三，在一些具体做法上，根据过往的执法经验，进行了一些改进，比如作出附条件批准、剥离等救济方面。

如果我们对法律制度做广义理解的话，不仅仅包括法律规则的产生，也包括实施机关的权力配置、执法流程、经验和能力、人员和预算，以及嵌入在整体法律制度下的各种制衡、法律体系中的不同层次规则等等。

如果从制度动力学（institutional dynamics）的角度整体评价，我觉得《规定》有以下特点。

首先是规则层面的继承。这不仅是因为机构改革“三合一”之后，原有的人力资源得到了继承，更重要的是，按照组织学习和学习型组织理论的说法，一个组织的知识、技艺、处理新问题的方法、新知识的获得、经验的总结和储存等得到了延续。这当中，十年多的知识和经验积累是至关重要的，这也体现在大多数的规则，包括法律细节、标准和工作流程等都得到了延续。制度不是一天形成的，仅有规则也不能建立起有效法治，在继承之上的不断优化和改进，耐心、恒心和不断地实践才是专业化的根本。

其次是工作方法和流程的优化，这在本次的规则汇编过程中比较明显，许多细节的调整，都体现在流程之中，比如对申报文件等流程中的规则细化，对“简繁分流”的出入口的细化等。当然，更多的规则变革这次没有细化出来，这更大的原因是《反垄断法》已经进入修订程序，作为规章还需要受制于法律变化本身。

当然，经营者集中审查是一项专业性非常高的法律工作，即便是律师、法官这样的法律人，熟悉规则并能完成申报等一系列工作的，也是少之又少。对这些具体规则、流程的介绍不是本文的任务，而在这方面，实际上反垄断局自己也做了非常多的普及工作，编制《规定》本身也是一项“读者友好”型的工作。

走向有特色的中国式审查

就经营者集中审查制度而言，中国经历了10年多的探索，从无到有，积少成多，虽然仍面临时空约束，以及知识上的路径依赖，但一些“中国特色”已经初见端倪。

这种特色的存在，也可以看成是知识上的持续性。这次规则汇编的继承性，表明工作细化的标准，流程开始形成了一套稳定的操作模式。这并不容易随着法律规则的变化而轻易改变，尽管《反垄断法》的修订已经在路上。

中国的法律一直遵循“宜粗不宜细”的原则，也将不断探索、改革和完善的任务交给了执法部门，行政机关获得的立法授权较大，这体现了改革开放“先试点，再总结”的重要原则和经验。但是，经营者集中审查制度经过了10年多的探索，这次汇编的变动不大，本身就说明了这项制度已开始形成了自己的风格和特点。

在我看来，这种特点首先是受制于现有制度的职权、人员配置等环境条件的。中国有望成为全球第一大市场，并且是吸引外资最多的国家，这决定了中国经营者集中审查的工作量是巨大的，但和中国相近规模司法辖区的预算和人员都数倍乃至于数十倍于我们。其次是受制于中国市场的特点，许多问题在其他国家可能都不会遇到，这些都反映在企业行为，以及相应的合并重组模式、进程之中。第三，受制于中国对法律的理解淡薄和法律权威的不足，比如对逃避申报义务的企业处罚力度不足，就是一个先天法律规则缺陷。

但是，在这样的约束条件下，经营者集中审查仍然有几个非常突出的中国特色，在《规定》之中也有具体的条文规则，我尝试进行非常个人化的总结。

第一，中国式的经营者集中审查，形成了比较有特色的经济分析规则。虽然大多数司法辖区对竞争的理解都严重依赖于经济分析，但《规定》的不同之处是明确地予以规则式的表达，而其他司法辖区通常采用指南等方式来比较弹性、模糊地表达。这当然是中国的反垄断局迅速取得世界同行认可的重要经验，也是因为经营者集中审查存在着广泛的国际竞争和合作。其中积累的经济分析、市场界定、垄断力测试经验，会产生知识上的溢出效应，不断完善各层面的反垄断执法。

第二，较好地发挥了外部力量的作用。这体现在《规定》中的两个制度，一个是规定在工作流程的多个阶段都需要有外部专家参与，另外一个是受托人制度，也就是在监督执行的时候采用类似“上市辅导”这样的中介机构来完成工作。这些制度可能是因一些现实条件制约而生，比如人员编制和案件数量之间存在冲突，但实事上在现阶段提高了审查的效能。

第三，比较多的“沟通”“商谈”。《规定》明确允许申报人可以提出商谈，执法机关可以进行指导；当事方可以自己提出限制性条件方案等。这是反垄断局加强指导、便利企业申报，以及增强执法透明度的选择。

当然，《规定》仅仅是反垄断法体系的一个部分，中国的反垄断法还会成长、变化，但就《规定》已有的这几个特色来说，其实是符合“回应型法”这一法律发展趋势的。

在我看来，这次对以往经营者集中审查规则的合并和汇编，标志着反垄断执法机构合并调整的完成。从人员合并调整开始，最终到法律规则和工作流程的确认和延续，反垄断执法部门的整合、重新定位逐步完成。

现在，反垄断执法机构统一，《反垄断法》正在修订，公平竞争审查和反垄断制度比翼双飞。更重要的是，随着竞争政策在市场体系中的基础性地位被确认，人们完全可以对未来的反垄断执法有更多期待。

作者为北京大学法学院教授，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，编辑：朱弢