[见解]爆料解读:中外合资经营企业法,新设外商投资企业流程

发布时间：2023-06-04 09:48:12 阅读:

中华人民共和国外商投资法于2019年3月1日颁布，2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。配套的《外商投资法实施条例》、《外商投资信息报告办法》也同日施行。外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）、鼓励外商投资产业目录（2019年版）也已配套更新。

2020年1月1日起，外商投资管理进入了外商投资法时代。国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。外商投资法律法规体系实现三法归一，显著精简、优化。从三资企业法时代的同时肩负外资管理、企业组织、涉外合同三大任务，到不再规范企业组织和涉外合同。建立了负面清单管理制度、外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度为主的外商投资管理制度，取消了“逐案审批”的体制。

外商投资法的变化和亮点已有众多解读，不再赘述。本人碰巧在新法和旧法交替之际，参与了某中外合资企业筹划设立项目，下面就以该项目为例，从实务角度来梳理如何依据外商投资法在中国大陆设立外商投资企业。

因此项目尚在筹划阶段，对项目信息匿名处理后描述如下。委托人为中方投资人，为某央企下属公司，外方投资人为捷克某公司，双方拟在北京市X区设立中捷合资企业（以下简称“该企业”或“拟成立合资企业”），生产销售某空中交通管制产品。

经研读现行有效的相关法律、法规、部门规章和地方性法规，从外商投资企业设立过程中的自查、核准或备案工作的角度，梳理出以下步骤，这些工作步骤主要是指需与相关政府主管部门沟通或发生业务关系的流程，并非全部必然发生，但投资人和律师应当给予充分的重视和考虑。其他工作程序如合资合同，合资公司章程拟定、高管资格及人员确定，国有股权设置，对外方投资人进行尽职调查，外国技术和数据转让限制核实、知识产权方案确定等，因与外商投资法的颁布施行引起的变化不直接相关，且部分工作尚未开展，暂不深入探讨。

检查拟设立外商投资企业的经营范围是否属于负面清单

外商投资法第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单，即外商投资准入特别管理措施。准入规定是先决条件，因此，检查经营范围是否属于负面清单是第一步，是后续程序推进的前提。

经营范围如果属于负面清单，要看属于禁止类还是限制类，如果属于禁止类，外国投资者不得投资，后续程序无法进行。如果属于限制类，则需要满足负面清单规定的准入特别管理措施，如外资股比或高管资格要求，要符合清单规定。

该企业经营范围为生产、销售某空中交通管制产品。负面清单（2019年版）第18条规定，禁止投资空中交通管制。那么该企业是否属于该类别呢？投资于生产销售某空中交通管制产品不属于投资空中交通管制业务。第18条应当是禁止外商投资空中交通管制业务，而不禁止投资相关行业产品的生产和销售。依据发改委和商务部发布的《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》第311项，空中交通管制系统设备制造属于鼓励外商投资的产业。

经上述分析并与相关主管部门和人员沟通，我们得出的结论是，该企业经营范围不属于负面清单，外商可以进行投资，且无需施加准入特殊管理措施。

检查是否需办理外商投资项目核准和备案

外商投资法第二十九条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。现行有效的相关文件是，《外商投资项目核准和备案管理办法》、国家发展改革委关于修改《境外投资项目核准和备案管理办法》和《外商投资项目核准和备案管理办法》有关条款的决定、政府核准的投资项目目录（2016年本）。据此，总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准。

上述规定是针对企业进行固定资产投资项目的，如果拟设立企业不涉及固定资产投资项目则不需要办理项目核准和备案。经与投资人沟通，企业设立初期拟轻资产运营，暂时无需开展购置土地、建设厂房等固定资产投资，因此无需办理外商投资项目核准和备案。

检查是否涉及工商登记前置审批事项

外商投资法第三十条规定，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。

现行有效的文件为《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知（2017年11月）》，据此文件，有证券公司设立审批、烟草专卖生产企业许可证核发等28个项目属于工商登记前置审批事项。拟设立合资企业的经营范围生产销售某空中交通管制产品，不涉及工商登记前置审批事项，无需在工商登记前取得某种许可。

检查是否涉及经营者集中申报

外商投资法第三十三条规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。反垄断法第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修正)》规定的申报标准为（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

拟设立的合资企业是否涉及经营者集中申报目前尚不明确，待取得相关方的财务数据后做出判断。

依法办理外商投资信息报告

外商投资法第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告办法规定，外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。市场监管部门应当及时将报送的上述投资信息推送至商务主管部门。企业无需另行报送。报告分为初始报告、变更报告和年度报告，内容按照确有必要原则，结合外商投资实际情况和企业登记注册、企业信息公示的有关规定确定。外商投资企业应于每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年度报告。当年设立的外商投资企业，自下一年起报送年度报告。

按照确有必要原则，通过企业登记系统和国家企业信用信息公示系统报送信息，市场监管部门将信息推送共享给商务主管部门的措施，有效保障了外商投资企业不承受额外的信息报告负担。拟设立的外商投资企业在设立时和设立后的日常运营中，应当依据上述法律法规主动及时进行信息报告。

检查是否需要履行安全审查程序

外商投资法第三十五条规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。外商投资法实施条例的规定与此相同，并未细化。因此，尚不明确安全审查制度和程序将如何具体实施。

预计将采取类似美国外资投资委员会CFIUS采取的主动申报加依职权审查相结合的模式。考虑的因素可能有，为政府提供产品或服务、可能造成国家安全隐患、涉及关键性基础设施、涉及某种类型的先进技术、受到出口管制的技术、物品、软件、服务、可以接触到机密信息或敏感政府合同信息、国防、国家安全相关法律执行部门、从事与武器、军用品等相关活动的、接近某种类型的政府设施等。

虽然目前安全审查程序并不明确，但却非常重要，具有一票否决的效果。如果未考虑到可能触发外商投资安全审查的相关因素，或未履行相应程序，可能导致交易失败、损失惨重。但也不必对此过于忧虑，应保持警觉。建议在外商投资交易中要针对此问题做专项研究，充分尽调，考虑是否有可能触发安全审查程序的因素，积极主动地与监管部门沟通，防患于未然。