最新热点解说过失致人死亡罪量刑,故意杀人罪司法解释

今天讲杀人罪，主要是讲故意杀人罪，也会提一下过失致人死亡罪。

一、行为对象

杀人罪的对象当然是自然人，而不可能是法人。

胎儿不是自然人，出生之后才是自然人，问题是，什么时候算出生？刑法理论上有几种学说，下面我按确定出生时间的顺序来讲一下。

第一是时间最早的阵痛说。孕妇因为分娩而开始阵痛时，胎儿就成为人了。这个学说现代基本上没什么人采取。

第二是一部露出说，这是德国的通说，在日本也是十分有力的学说，也有人说是日本的通说。这个学说有利于增加人口，其基本理由是，胎儿一部露出之后就可以直接对他加以侵害，因而可以当杀人罪来处理。你们要注意的是，一方面，在刑法学上讲人的出生，不是只为了确定故意杀人罪的对象，同时也是为了确定过失致人死亡罪的对象；另一方面，杀人的人不是只有第三者，同样要考虑医生和护士的行为有没有可能成立故意杀人罪与过失致人死亡罪。事实上，孕妇到了产房之后，在场的基本上只有医生和护士。所以，一部露出说在很大程度上考虑了医生和护士的行为可能成立故意杀人罪与过失致人死亡罪，也就是说可以规制医生和护士的行为。为孕妇分娩的行为很难说是堕胎行为，但一部露出之后如果由于医生或护士的过失行为导致胎儿没有生命，就有可能认定为过失致人死亡罪。日本也有不少学者采取一部露出说，但一部露出说受到了批评。首先，胎儿没有露出的时候，行为人也可以借助工具、药物侵害胎儿的生命，这就不需要一部露出。其次，胎儿一部露出后，也可能回到母体内，于是，这个生命体一下是人一下又不是人，让人感觉有点奇怪。最后，一部露出说中的一部究竟该如何判断？可能也存在疑问。

第三是全部露出说，这在日本是强有力的学说，平野龙一、町野朔、松原芳博等教授都采取这种学说。全部露出说是各国民法上的通说，也被认为是标准比较明确的学说。

第四是我们国家一直采取的独立呼吸说，也就是说，在胎儿全部露出后能够独立呼吸了，才成为人。但这个学说问题太大了。即使在以前实行计划生育的年代，独立呼吸说也有致命的缺陷。胎儿完全脱离了母体之后，一般都要医护人员拍一拍才开始呼吸。如果说独立呼吸后才是人的话，胎儿离开母体之后，医生护士不拍胎儿就让他窒息了，就什么罪都不构成了，这显然不合理。如果考虑到我们现在并没有像以前那样控制人口生育，甚至是鼓励生育，更不能采取独立呼吸说了。

所以，我现在主张全部露出说。当然，有人可能会问，如果胎儿全部露出了，但原本就是死胎呢？原本就是死胎的话，当然不可能成为人。采取全部露出说，是以存在生命为前提的。

同样有争论的是何谓死亡。以前都是采取传统的三征候说，现在成了跟人体器官移植联系起来的问题。越是考虑器官移植的人，越喜欢主张脑死亡说，因为脑死亡后就可以对很多器官进行移植。死亡概念不能不考虑老百姓的一般观念，可是，在死亡问题上，一般人总是愿意采取三征候说，尤其是患者的家属都愿意接受三征候说。一个患者的心脏还在跳时，要让家属接受患者已经死亡的结论，显然有难度。所以，这是一个两难的问题。此外，尽管脑死亡在医学上似乎有很明确的判断标准，但明确的判断标准还是受到两个方面的制约：一是如何运用所谓明确的判断标准？例如，凤凰卫视有一位女主持人在英国出车祸后被宣布脑死亡，但后来并没有死亡，回到香港后还在凤凰卫视露过面，我还在电视上亲眼看到过。二是对判断医生的伦理要求特别高。宣告脑死亡不能由某个医生或者某几个医生说了算，应当有严格的程序，需要经过医学伦理委员会的讨论和决定。在医生值得信赖的情况下，脑死亡的判断风险可能小一点。

不管怎么说，是否承认脑死亡概念都面临两难境地。正因为如此，日本就出现了死亡标准的相对性理论，也就是二元论：在器官移植的场合采取脑死亡说，在其他场合采取三征候说。当然，需要器官移植的时候还是要家属或死者生前的同意，如果不同意也就只能采取三征候说。这种观点似乎可以解决死亡判断标准的两难境地问题，但是，这种观点面临着一个最重要的质疑：为什么同样是人，死亡的标准还不一样？二元论恐怕也只能回答说，就是为了克服两种学说的缺陷，为了解决死亡标准面临的两难境地，所以采取不一样的标准。我也倾向于二元论。

二、行为与结果归属

杀人行为一定是具有导致他人死亡的紧迫危险的行为，而不是说只要行为人有杀人故意，其行为就是杀人行为。例如，老年妇女甲希望仇人死亡，每天求神拜佛，但不可能成立故意杀人罪。有的人以甲愚昧无知为由否认故意杀人罪的成立。这显然不合适，因为愚昧无知而犯罪的现象多的是。由于甲的行为不可能致人死亡，也就是说没有故意杀人罪的实行行为与预备行为，所以不成立犯罪。

这涉及刑法总论中的不能犯的问题。我在这里顺便讲一下，客观的危险说，也就是区分绝对不能与相对不能的学说，并不是费尔巴哈最早提出来的，而是意大利学者Rossi最早提出来的，他在讲未完成的犯罪行为时，归纳出了三类未完成的原因：一是绝对不能，这种情形不构成犯罪，这也就是我们所说的不可罚的不能犯；二是相对不能，这种情形成立犯罪未遂；三是自动的不能，也就是犯罪中止。这一学说先传到了法国，然后再传到了德国。那么，怎么区分绝对不能与相对不能呢？Rossi说，如果反复实施依然不可能发生结果，就是绝对不能；如果反复实施就会发生结果，则是相对不能。这一说法很有道理，从刑法规制目的、预防犯罪的角度来说，完全可以接受。问题是，反复实施的时候要不要抽象事实呢？如果不进行任何抽象的话，你会发现相对不能也是绝对不能。也就是说，如果你完全按照前一次的所有细节去重复实施，结果还是不会发生。比如，杀人犯瞄准被害人的头部开枪，扣动扳机时被害人的头部刚好歪了一下，没有打中。重复实施一次时，要不要让被害人的头部再歪一下？如果说还是再歪一下，仍然不能打中。所以，这里还是存在要不要对事实进行一定抽象的问题。在《刑法的基本立场》（修订版）一书里，我只是将其大体上分成了两类：一类是行为的危险程度很高的，像刚才说的开枪杀人案件，由于危险程度很高，在一般情况下会导致人死亡，可以对事实进行抽象，肯定成立杀人未遂。另一类是危险程度较低的，一般情况下不会导致人死亡，只是在特殊的情况下或者具备特殊条件才能导致他人死亡的时候，就不能不考虑具体的事实，不能过度地抽象。否则，就会导致很多危险很小的行为都会成为未遂犯。比如，向一个成年人的静脉里注射2毫升的空气，这是不可能致人死亡的。但是，如果把这个事实抽象化，只是说向他人静脉注射空气，大家就会说有致人死亡的危险。再比如，让人吃少量安眠药，不会致人死亡，只有吃得比较多才会致人死亡。在这样的场合，就不能将药量抽象掉，否则，也会导致将不能犯认定为未遂犯。

结果归属问题，在总论里面都是以死亡结果能否归属于某种行为为例的，所以我就不具体讲了。

三、故意内容

这个问题我想联系故意伤害罪来讲一下。我上次课就说过，不要认为故意杀人和故意伤害的区别是故意内容决定的。

判断行为是成立杀人罪还是伤害罪的时候，首先判断被害人是不是死亡了，如果死亡了，再看造成死亡的行为是哪个行为。如果能够将死亡结果归属于某个危险行为，就表明这个行为符合了杀人罪的客观构成要件。如果没有违法阻却事由，就判断行为人当时是否认识到了死亡结果却仍然实施该行为。这个判断并不难，你不要总是习惯于问被告人是否想杀人，你可以先问自己：如果我在当时的情景下实施那样的行为，我是否认识到了对方可能死亡；如果你还觉得有疑问，你就问问一般人，路人，问出租车司机，不一定要问法官、检察官。如果得出肯定结论，就认定为故意杀人罪。如果得出否定结论，就再判断行为人是否认识到会造成伤害结果，如果得出肯定结论，就认定为故意伤害罪，如果对死亡有过失，则是故意伤害致人死亡。

总是有人说，杀人行为与伤害行为的性质不同，我建议你们千万不要说两者的行为性质不同。这个说法没有任何意义，只会误导犯罪的认定故意伤害致死的行为也是杀人行为，否则被害人怎么死了呢？故意伤害致死不也有个致死吗？认定故意伤害致死，不是因为行为人的客观行为不是杀人行为，而是因为行为人没有杀人的故意，只有伤害的故意和对死亡的过失，所以不能定故意杀人罪。也就是说，故意杀人既遂与故意伤害致死的区分，不是客观构成要件决定的，而是主观要素或者说责任要素决定的。两罪都符合故意杀人罪的客观构成要件。

在被害人没有死亡的时候，首先要判断行为人客观上有无致人死亡的紧迫危险，如果有，就要肯定行为人的行为是杀人行为，再按我说的上述方法去判断。如果行为人知道自己的行为可能致人死亡，就认定为故意杀人未遂；如果没有认识到，就判断是否有伤害的故意，如果有就认定为故意伤害罪。

如果与日本的判例相比较的话，我觉得排除异常情况，我国认定故意杀人的范围比日本窄，也就是说，完全相同的案件在日本会认定为故意杀人罪，但在我国可能只是认定为故意伤害致死。例如，完全相同的案件：行为人为了骗取保险把被害人双脚砍下扔掉了，后来经医院抢救没有死亡。日本对这个案件认定为故意杀人未遂，而我国的法院认定为故意伤害罪。日本为什么认定为故意杀人未遂呢？首先判断这种行为有没有致人死亡的紧迫危险？当然有！流血过多就会死，这是一般人都知道的。所以，首先要肯定行为人的行为是杀人行为。其次判断行为人是否知道自己的行为会导致被害人死亡？当然知道！所以，要认定为故意杀人未遂。你们一定要注意，行为有没有致人死亡的紧迫危险，一定要以行为时存在的所有事实为根据判断；行为人有没有杀人故意，要以行为时行为人对死亡有没有认识为标准进行判断。不能因为事后经医院抢救脱险，就否认行为有致人死亡的紧迫危险与杀人故意。

我在这里顺便讲一下择一的故意的问题。两名警察在追逃犯，逃犯的手枪里只有一颗子弹，眼看两名警察追上来，回过头开了一枪。逃犯清楚地认识到，自己只能打死一名警察，但不确定能打死谁，但结果是这一枪把两名警察都打死了。

这涉及是一故意还是数故意的问题。如果说只针对其中一名被害人认定为故意杀人罪，对另一名被害人认定为过失致人死亡罪，那么，问题出来了，哪一名警察是故意杀人罪的对象，哪一名警察是过失致人死亡罪的对象？从现有的刑事司法的做法来看，不回答这个问题是不合适的。检察官可以这样指控吗？逃犯故意杀了一名警察，至于故意杀害的是哪名警察，我们无法判断。因为故意杀人罪是对个人专属法益的犯罪，必须证明具体的被害人。松原芳博教授列举过6种可能采用的用于确定逃犯杀害了哪名警察的方法，但他自己也认为没有一种是可取的。所以，在这个问题上，不管是德国还是日本，通说都是肯定数故意，也就是说，逃犯对两名警察都有杀人的故意，因而对两名警察都成立故意杀人既遂，但由于只有一个行为，可能成立想象竞合。换成警察和警犬在后面追逃犯的例子也一样。行为人回头开一枪，把警察和警犬都打死，尤其是只有警犬被打死的时候，只评价为一个罪是不可能的，不可能只定故意毁坏财物罪，而是要同时认定为故意毁坏财物罪与故意杀人未遂。所以择一故意的场合，数故意说是通说，但在这种场合，行为人明确知道只能打中一个。而在普通的打击错误的场合，行为人虽然也是要杀一个人，但不一定像逃犯这样清楚地认识到自己只能打中一个人，为什么反对有关打击错误的数故意说呢？也就是说，在打击错误的时候，行为人只是针对特定的对象开枪，但是针对特定的对象开枪时，也不一定存在像择一的故意这样清楚地只认识到杀害一人的主观事实吧。退一步说，即使也只是认识到打中一个人，与择一的故意又有什么区别呢？

四、罪数问题

像故意杀人这样的犯罪，因为侵害的是个人最重大的法益，所以打死一个人就是一个罪，但是定罪和量刑是两回事，评价意义上的罪数和处罚意义上的罪数是不一样的。一枪打死三个人一定要定三个故意杀人罪，属于想象竞合，按一个重罪的法定刑处罚。如果一枪把警察、警犬打死了，定故意杀人罪和故意毁坏财物罪的想象竞合，按重罪处罚即按故意杀人罪处罚。只定一个罪的话，不能对被告人和一般人起到特殊预防和一般预防的作用。老百姓不是读刑法典来认识什么是犯罪的，而是通过媒体和判决来认识什么是犯罪、对犯罪如何处罚的。判决一定要告诉被告人和一般人，在上述场合，行为人一枪打死警犬与警察构成两个犯罪。如果只定一个故意杀人罪，被告人与一般人就可能认为，打死警犬不是犯罪行为。这显然不利于预防犯罪，反而会误导被告人与一般人的行为。

在抢劫致人死亡的场合，有时候要承认想象竞合，广义的抢劫致人死亡包含三种情形：第一是抢劫杀人，也就是故意杀害他人后劫取他人财物的情形，对这种情形一定要定两个罪：抢劫致人死亡罪和故意杀人罪，二者属于想象竞合。第二是抢劫过失致人死亡，抢劫致人死亡是过失致人死亡的特别法条，也是普通抢劫的特别法条，但不是故意杀人的特别法条。抢劫过失致人死亡，可以只定抢劫致人死亡罪。第三是对死亡没有过失的情形，这种情形称为偶然的结果加重犯，现在刑法理论上都不主张对这种情形适用抢劫致人死亡的法定刑，不过从实践中来看，这种在抢劫时对死亡没有过失的情形相当罕见。

通常认为，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，如果构成故意杀人罪就不再定故意伤害罪。但在我看来，也不排除有些场合是想象竞合。例如，行为人持杀人故意，以特别残忍的手段杀人，但只造成了被害人的重伤与严重残疾，却没有致人死亡。这时候不能只认定为一个故意杀人未遂，因为他的行为符合了《刑法》第234条第2款后段的规定：“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”一方面，如果不评价为故意伤害罪，就没有将特别残忍手段致人重伤与严重残疾的事实评价出来，这种杀人未遂显然不同于砍了几刀但没有砍着人或者仅造成普通伤害的情形。另一方面，按故意伤害罪处罚，最低刑也是判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至最高刑是死刑，而且不会适用未遂犯的规定。如果仅按故意杀人未遂处罚，则适用的法定刑相同，而且要适用未遂犯的规定，反而可能判得畸轻。也就是说，在我国刑法中，故意杀人罪并非一概重于故意伤害罪。所以，对于上述案件要认定为想象竞合，评价行为人的行为构成数罪，不仅全面评价了案件事实，而且能够使量刑均衡。

五、参与自杀

我国刑法没有明文规定教唆、帮助自杀罪，所以面临着不少问题。当然，在有相关规定的国家，也存在许多争议问题。现在德国、日本很流行的概念是临死介助。

德国、日本、中国在自杀的问题上法律规定都不同，但都面临着问题。德国刑法不处罚教唆、帮助自杀，但有得承诺杀人罪，2017年又增加了有组织的帮助自杀罪，不过前几天又被德国联邦宪法法院宣布违宪了。在我看来，这个有关违宪的判决，虽然不乏法学家的智慧，但似乎缺少政治家的眼光。德国虽然不处罚教唆、帮助自杀罪，但德国的判例都肯定，教唆、帮助他人自杀的行为人，如果自杀的人在自杀的过程中丧失了自救能力，教唆者、帮助者就有义务救助，否则就成立不作为的故意杀人罪。这显然就有难以说清楚的问题了。既然教唆、帮助自杀本身不是犯罪，凭什么教唆者、帮助者不救助自杀者的时候反而构成不作为的故意杀人罪呢？还有，既然教唆、帮助自杀不是犯罪，凭什么得到承诺的杀人就是犯罪呢？而且，德国普遍认为自杀是一种权利，如果是这样的话，得到他人承诺而杀害他人的，不是为了实现他人的权利吗？为什么要规定为犯罪呢？如果与毒品犯罪联系起来的话，既然自杀是行使权利，吸毒同样也是行使权利，除了强迫他人吸毒与诱使儿童吸毒的以外，其他所有的毒品犯罪都应当实行非犯罪化，但德国却规定了大量的毒品犯罪。这是不是很不协调？

日本刑法把得承诺杀人和教唆、帮助自杀规定在一个法条中，法定刑相同。与德国刑法相比，问题似乎少了一点，但仍然面临着自杀究竟合法还是不合法的问题。如果自杀合法的话，为什么处罚教唆、帮助自杀？如果自杀是违法的，为什么违法？违反了什么法？与此同时，由于帮助自杀与故意杀人的法定刑相差很大，所以，如何区分帮助自杀与故意杀人，就成为一个特别重要的问题。

我国刑法规定了故意杀人，没有明文规定教唆、帮助自杀，也没有规定得承诺杀人。当然，将得承诺杀人认定为情节较轻的故意杀人是没有什么问题的。关键是对教唆、帮助自杀的怎么办？司法实践中有直接当故意杀人处理的，也有不当作犯罪处理的。在我们国家也面临自杀究竟合法还是违法的问题。下面我介绍一下各种学说，然后简单地讲一下临死介助的问题。

（一）自杀合法论

自杀合法论认为自杀是合法的。那么，问题来了，在日本、韩国等规定了教唆、帮助自杀罪的国家，既然自杀合法的话，为什么教唆、帮助自杀是犯罪？为什么规定得承诺杀人罪？对这个问题的回答，有来自两个方面的理由或者理解。

一种是共犯独立性方面的理解。日本的香川达夫教授就是持这种观点。这种观点认为，教唆、帮助自杀就是一个独立犯罪的犯罪行为，跟自杀合法没有关系。也就是说，自杀行为是被害人自己实施的，如果按照共犯从属性说，认为自杀是合法的，教唆、帮助自杀就不可能是犯罪。于是，只好采取共犯独立性说，教唆、帮助自杀行为本身就是独立的犯罪行为。但是，这只是一种形式上的回答。人们一定会追问，按共犯独立性说，这一犯罪侵害的法益是什么？采取共犯独立性说的人还是会说保护法益是他人的生命。但是，既然被害人愿意放弃生命，你又认为自杀是合法的，为什么又认定侵害了被害人的生命呢？

另一种是平野龙一、罗克辛的说法。他们认为，自杀是合法的，但不能由别人介入、参与，别人参与就违法了。但在我看来，这种说法也只是为了说明自杀合法，参与自杀不合法，也不过是形式上的说明。凭什么就不准别人参与一个合法行为呢？合法行为那么多，为什么就唯独不能参与自杀这种合法行为？罗克辛和德国的其他许多学者大体上是这样回答的：被害人自杀虽然是一种权利，但如果由行为人来实施杀害他人的行为，就可能导致被害人改变主意不想死的时候却被行为人杀死了。于是，得承诺杀人在德国是抽象危险犯，而不是实害犯，也不是具体危险犯。也就是说，虽然自杀是合法的，但只能由法益主体自己来掌控自己的生命，在法益主体作出了真挚的承诺之后行为人杀人的，就可能导致他不能掌控自己的生命。因为自己自杀的时候随时可以停下来；在请求行为人杀害自己的时候，不能随时停下来，有可能最后一刻改变主意不想死了却未能停下来，导致被害人死亡了。但是，这样的危险不需要具体判断，所以是抽象的危险犯。我对这个解释有疑问。我完全可以认为，在许多场合，由他人杀害反而法益主体在改变主意的场合可以得救。例如，采取上吊的方法自杀，完全由法益主体自己实施，不是改变主意就可以不死的，相反，由他人实施时，法益主体改变主意的反而可以活过来。吸食或者注射毒药的自杀或者杀人，也是如此吧。所以，我对德国学者的说法持怀疑态度。

总之，一方面说自杀合法，另一方面又要说教唆、帮助自杀以及得承诺杀人违法，是相当困难的。大家想一下，除此之外，还存在其他类似情形吗？也就是说，除此之外，还存在某种行为合法，但教唆、帮助他人实施这种行为却违法的吗？我是一直都没有想出来的，如果你们想出来了就告诉我一下。

（二）自杀违法论

主张自杀违法的人也并不少，即使在德国，也有学者主张自杀违法。当然，有的人侧重说明违反了什么法，有的人只说违法但不说明违反了什么法。各种说法特别多，我举一些重要的说法。

第一，自杀侵害了国家和家庭的利益，所以违法，自杀不成立犯罪只是因为阻却责任。日本的佐伯千仞教授就是这样讲的。所谓侵害了国家利益，大体是因为国家需要人口，没有人口哪有国家。但是，有关参与自杀的犯罪，都是规定在故意杀人罪之后，也就是说，是对个人法益的犯罪，而不是对国家法益的犯罪。当然，也可以进行补正解释，认为故意杀人罪是对个人法益的犯罪，而参与自杀的犯罪则是对国家和社会法益的犯罪。至于自杀侵害家庭利益容易理解，但如果孤身一人没有家庭呢？就不好说侵害了家庭利益。

第二，自杀侵害了周围人的利益，所以违法。日本的林幹人教授就是这样讲的。这似乎解决了第一种观点的问题。一方面，自杀没有侵害国家法益，所以仍然是对个人法益的犯罪；另一方面，即使孤身一人，但周围也必然有人。一个人自杀之后总会给周围的人造成心理上的痛苦或者损害了周围的人的利益，给周围人带来不便。

第三，自杀违反了自然法，这是德国学者施米德霍伊泽尔的观点。也就是说，从成文法上看不出自杀违法，因为这种行为违反了自然法。宗教法、自然法是反对自杀的。你们都知道，康德也反对自杀。

第四，自杀违反了成文刑法，这也是一位德国学者的观点。因为刑法中的杀人不仅包括杀他人，也包括杀自己。人们将故意杀人中的人限定为他人的根据是什么呢？进行限定的时候就是想说自杀不违法，可是为什么先入为主进行限定呢？当然，主张这种观点的人仍然认为自杀没有责任。

第五，自杀是滥用自己决定权，所以违法。因为自己决定权源于生命，既然如此，就不能将自主权的源泉即生命剥夺了。

第六，从刑法的相关规定逆推自杀违法。怎么逆推呢？虽然自杀只能由法益主体自我答责，但仍然是违法的。因为当法益主体自杀的时候，第三者以暴力、胁迫的方式阻止其自杀，在刑法上不可能成立强制罪。强制罪在德国、日本刑法以及旧中国刑法中都有规定，就是以暴力、胁迫方法强制他人做没有义务做的事情或者妨害他人行使权利。既然阻止自杀的行为不构成强制罪，也就是说，既然阻止自杀的行为是合法的，自杀当然是违法的。怎么可能两种针锋相对的行为都合法或者都违法呢？这个说法还是有道理的。我以前也和中国主张自杀合法的教授讨论过。我问：如果法益主体在上吊自杀时，第三者将上吊的绳子剪断，法益主体掉下来之后摔成伤害的，是否构成故意伤害罪？对方说当然构成。但我难以接受这个结论。我们国家、社会都要预防自杀，为什么阻止自杀的行为反而成立故意伤害罪？如果中国刑法增设了强制罪，对阻止自杀的行为也要认定为强制罪吗？我不敢苟同。

此外，我以前在讲课时经常提到过，有没有这样一种可能：按照经典作家的观点，人有两种属性：社会属性和自然属性，人不是独立的存在，人是存在于社会中的。一般的杀人，是把人的自然属性和社会属性都抹杀了。但每个人只能决定自已的自然属性，不能独立决定自己的社会属性，也就是说，每个人只是对自己的自然属性具有自主决定权，但对自己的社会属性没有自主决定权。当然，自然人的自然属性是最重要的，所以，故意杀人的时候当然是对个人法益的犯罪，但自杀的时候因为侵害了人的社会属性，于是就成了对社会法益的犯罪。为什么得承诺杀人、教唆、帮助杀人的法定刑很低呢？因为自然属性的部分被承诺了。

当然，在当今社会，任何主张自杀是违法的观点，都不会主张将自杀当作犯罪处理，因为至少可以从缺乏责任的角度否认犯罪的成立。论证自杀违法，只是为了说明刑法为什么处罚得承诺杀人与教唆、帮助自杀的行为。

（三）自杀放任论

自杀放任论的意思大体是，法律对自杀持放任态度，无所谓合法与违法。从德国、日本的学说来看，绝大部分都不认可这个观点。主张自杀放任论，也回答不了这样的问题：既然国家对自杀持放任态度，为什么对得承诺杀人与教唆、帮助自杀的行为不持放任态度？

（四）其他说法

第一是一体化说。就是说，将自杀和参与自杀作为一体来考虑，既然刑法规定自杀是违法的，参与自杀当然也违法。这种学说认为，生命具有客观价值，法益主体对生命的客观价值的放弃必须受到特别严格的限制。但自杀不符合构成要件，参与自杀则符合构成要件，一体化的理解就可以避免矛盾。

第二是井田良教授的观点，他认为自杀具备结果无价值但缺乏行为无价值，因为刑法没有规定自杀是犯罪，所以缺乏行为无价值。教唆、帮助自杀具有结果无价值，而且刑法又有规定相关构成要件的规定，所以也具备行为无价值，应该作为犯罪处理。不过，在我看来，这也只不过是一种形式的说明。

第三种说法是，自杀违法但缺乏可罚的违法性。也就是说，刑法虽然不能将教唆、帮助合法行为的情形规定为独立的犯罪，但完全可能将教唆、帮助一般违法行为的情形规定为独立的犯罪。比如，我国刑法规定的引诱、容留卖淫罪，这也可以说是教唆、帮助他人实施一般违法行为，但却是独立的犯罪。这样来说的话，似乎也有道理。而且，这样回答也不需要采用共犯独立性说与共犯从属性说。但问题是，当我们说卖淫是一般违法行为时，是有法律根据的，知道这种行为违反了什么法，但如果说自杀违法的话，违反什么法呢？又为什么没有达到可罚的程度呢？

第四种说法是，自杀并不是自由的，或者说自杀是不自由的。自杀并不是一个人深思熟虑后想结束自己的生命，自杀并不是真正的行使权利，自杀一定是很多原因引起的。这种说法相对于东方人的自杀是合适的。东方人的自杀和西方人的自杀是不一样的，西方人的自杀的确可能就是为了自己自杀，中国人的自杀是杀给别人看的。既然不是自己自由的决定，教唆、帮助行为当然可以受到刑罚处罚。

我是一直主张要对教唆、帮助行为定罪处罚的。实质的理由是，中国的自杀者绝大多数都是在迫不得已、万般无奈的情况下才自杀的。在这一点上，一定要注意到东方人的观念与德国人观念的区别，一定要考虑东方人的自杀与西方人自杀的区别。我和一位教授讨论自杀问题时，他极力主张自杀是行使权利，认为教唆、帮助自杀是无罪的。我就编了一个案例：一位15岁的女孩没有考上好高中，她妈妈就对她说：你没有考上好高中，就不可能考上好大学，这样一辈子会很痛苦，不如现在跳楼死了算了，省得以后痛苦一辈子。于是女孩就跳楼自杀了。请问女孩她妈妈的行为是合法的吗？那位教授却说，她妈妈的行为成立故意杀人罪的间接正犯。可是怎么能说她妈妈的行为成立间接正犯呢？显然并不符合间接正犯的成立条件啊！抽象地讨论时，容易发表观点，但遇到具体个案时，就未必那么容易得出结论。但是，在中国，要将教唆、帮助自杀的行为认定为犯罪，必须有法律根据，也就是说，要从刑法上找到根据和理由，而不能只讲实质理由。我的《刑法学》第5版第851页提出了6个方案，你们可以看一下，看还有没有其他方案。当然，任何方案都可能受到批判。

接下来我简单地讲一下临死介助的问题。临死介助是近几年来的新概念，在德国、日本也是比较有争议的话题，其中包含了安乐死、尊严死与帮助自杀等情形。大体来说，临死介助概念涉及五大类问题：一是以去除患者的痛苦为目的，对患者实施了积极的杀害行为。这种情形一般都被认为是犯罪，而且可以说是故意杀人罪。二是为了缓和患者的痛苦，实施的行为有缩短生命的危险，而且事实上容忍、放任这种危险。三是跟法益主体痛苦与否没有什么关系，只是不进行可能延长生命的治疗。四是中止治疗，即原本在给患者治疗，但后来停止了治疗。对上述第二、三、四种情形如何处理，在理论上都存在一些争议。五是帮助自杀的情形。帮助自杀在日本构成犯罪，在德国分为三种情形：其一，单纯帮助自杀的不构成犯罪；其二，业务上帮助自杀或者说将帮助自杀作为业务的构成犯罪，不过，前几天被德国联邦宪法法院宣布违宪了；其三，帮助者在自杀者陷入无意思决定能力时，能够救助自杀者却不救助的，构成不作为的故意杀人罪，这是判例一直坚持的立场，不是刑法的明文规定。