裁判要点

职务侵占罪中“利用职务上的便利”并非普通意义上的经手单位某项财物，而是指对某项财物支配与控制的职权，即行为人利用了其本人职务上所具有的决定或处置单位某项财物的职权，而并不是简单地利用工作机会实施侵占行为。

本案被告人利用其在公司内工作且负有整合资料、联系相对方的机会，私自截留融资业务中的涉款物件，利用其所知道的业务流程，将公司钱款秘密窃取至其控制的银行账户中，应定性为盗窃罪。被告人及其辩护人关于本案构成职务侵占罪的辩解意见，依法不能成立。

基本案情

裁判理由

法院生效裁判认为：

一、关于争议事实的认定

被告人黄宜斌辩解称其负有处理涉案资金人民币100万元流转操作的工作职权，而这一职权是荣华达融资及荣华达公司（以下简称公司）实际负责人戴某口头交待给市场部负责人王某程及其他高层管理人员的，因此涉案银行卡、U盾及密码才会在其收集完资料后，仍然在其手上停留而未交给财务处理，这一情况公司高层管理人员和其他工作人员都知道。

首先，根据荣华达融资的《组织架构设置及部门职能职责》、公司实际负责人戴某证言、公司高层管理人员周某证言、公司负责整体运营工作的总经理唐某证言所一致反映的内容，公司从未以书面或口头等任何形式授权被告人黄宜斌管理涉案资金的流转。

其次，根据被告人自己提供的调查线索由公安机关补充侦查，公司市场部负责人王某程作证称，从未接到过公司实际负责人戴某以任何形式传达的关于涉案100万元贷款资金流转事宜由黄宜斌负责的指示。

再者，根据案发后第一时间公司高层管理人员周某所作的证言，被告人黄宜斌在2018年3月29日22时许被周某询问U盾下落时谎称在财务处，经周某当即向财务核实情况不符并立刻在公司微信群里询问无果后，被告人才又打电话向周某谎称U盾还在他那里是忘记交给财务了；由此可见，无论是公司高层管理人员还是财务等其他工作人员均不知道涉案银行卡、U盾及密码被截留在被告人手中并被操作转款，遑论其所称负有处理资金的职权，被告人关于涉案银行卡、U盾及密码系因公司授权其处理资金流转而在其手上停留，并非私自截留并秘密窃取其中资金的主张，与事实不符，依法应不予采信。

关于被告人主张其主观意图是暂时挪用涉案资金而并无非法占有之目的的辩解意见，由于被告人是在自己并无相应还款承担能力的情况下，将秘密窃取的资金置于完全可能灭失的网络赌博中，系明显处分资金的行为，其该项辩解意见，依法应不予采纳。

二、关于涉案罪行的定性

被告人及其辩护人认为本案应构成职务侵占罪或侵占罪而非盗窃罪的辩解意见不能成立，理由如下：

1、职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其中“利用职务上的便利”并非普通意义上的经手单位某项财物，而是指对某项财物支配与控制的职权，即行为人利用了其本人职务上所具有的决定或处置单位某项财物的职权，而并不是简单地利用工作机会实施侵占行为。

本案中，被告人黄宜斌利用其在荣华达公司内工作且负有接收及整合资料、联系相对方的机会，私自截留公司融资业务中涉及的银行卡、U盾、密码等资料，未按规定上交财务，在公司不知情的情况下利用其对业务流程及相关操作手段的了解，将公司钱款人民币100万元秘密窃取至其控制的个人银行账户中，符合盗窃罪的构成要件。据此，被告人及其辩护人关于本案构成职务侵占罪的辩解意见，依法不予采纳。

2、侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大或巨大，拒不退还的行为，而被告人与荣华达公司之间并不存在财物保管的法律关系，辩护人关于本案构成侵占罪的辩护意见，不能成立。

综上，被告人黄宜斌无视国家法律，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。

案例注解

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职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪是指窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

涉及被告人在工作场所利用与职务相关的条件或机会从事非法占有单位财物行为的案件近年来多有发生，公诉机关根据个案不同的事实和证据，选择起诉职务侵占罪、挪用罪、盗窃罪的情形均有；反映出此类犯罪行为根据案件各方面事实的不同需以不同罪名定性的问题。而此类侵犯财产罪基于罪名定性的不同将在很大程度上影响对被告人的量刑幅度，因此本案被告人及其辩护人即以罪名的确定问题作为主要辩解理由。

根据最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，涉案金额100万元，如定性为职务侵占罪，将适用刑法第二百七十一条规定的“数额巨大”的量刑幅度；如定性为盗窃罪，则应适用刑法第二百六十四条规定的“数额特别巨大”的量刑幅度。

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关于盗窃罪和职务侵占罪在本案所涉的类似情形下如何区分的问题，从行为对象而言，盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，包括有体物和无体物以及财产性收益；而职务侵占罪的行为对象是行为人所在的本单位财物，包括单位现存的财物和确定的收益；行为人所在本单位的财物亦属他人占有的财物，因此二者在行为对象方面存在涵盖关系。

从行为主体而言，盗窃罪的行为主体没有特殊身份要求，而职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员（国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员除外），亦存在涵盖关系。

在以上两方面，职务侵占罪相较于盗窃罪而言要求的行为对象及行为主体范围较窄，一般情况下符合职务侵占罪行为对象及行为主体要求的情形，同样亦符合盗窃罪的要求。从责任要素而言，二者均为故意。

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继而，盗窃罪与职务侵占罪的主要区别需从构成要件的行为内容着手。盗窃罪的行为内容是窃取他人占有的财物；窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有；其行为特征通常具有秘密性，但按刑法条文内容的规定，并不限定于秘密窃取；同时，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一性。

而职务侵占罪的构成要件行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为；职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。换言之，刑法第二百七十一条条文规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“主管”、“管理”、“经营”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权利、职权，而不仅仅是利用工作机会。如仅仅是利用工作机会为窃取财物创造条件及可能性，则仍然是盗窃行为，而不是将基于职务、职责而管理、经手的财物占为己有的职务侵占行为。其次，必须将单位财物非法占为己有；包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为；其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有；最后，必须非法占有了数额较大的单位财物，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，6万元以上为数额较大。