[见解]百科消息:湖北省建设工程施工合同,聘请律师合同纠纷代理诉讼

前言

笔者曾代理一起作为被告的建设工程合同纠纷案件，其中一焦点问题是原告诉请被告要求全额返还合同中约定的并且已结算收取完毕的18%的分包“管理费”，原告诉请要求全额返还的理由为违法分包合同无效，故管理费条款也无效，无效的后果即为返还；被告抗辩的理由为分包合同虽然无效，但由于被告已按照合同约定实施了相应的管理行为，故应依照合同约定支付相应的管理费。

一审、二审法院认为鉴于被告实施了相应的管理和协调工作，酌定留取5%，其余13%向原告予以返还。被告不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审，经最高人民法院审查，指令二审法院进行再审审查,但最终难逃维持原判的结果。

通过代理该案件，使笔者对管理费问题进行了深入的思考，为此尝试作一系统的研究，并形成下文，以就教于法律同行。

正文

建设工程合同纠纷中，挂靠、转包、违法分包合同中所约定的管理费如何处理，已困扰司法实践多年，可谓是仁者见仁、智者见智，各派林立，观点不一，从不同的角度和立场对于各种观点的分析不可谓不合理，以致于直至目前最高人民法院没有在司法解释层面对于管理费的问题形成最后的明确意见，通过检索，对于该问题的处理意见已形成了诸侯割据的局面，已严重影响到法律的严肃性和统一性，故非常有必要统一认识并从司法解释层面进一步明确以指导司法实践。

一、 管理费问题的各种裁判观点

通过梳理和总结，对于管理费的裁判观点进行归纳，大致分为如下二大类型。

第一种类型为支持类观点，这种观点从尊重当事人之间的意思自治出发，认为合同虽然无效，但仍然具有参照性，故对于双方管理费的约定应当予以支持。但又根据支持程度的差异，又具体可区分这如下二种情况。

一是全部支持。认为建设工程施工合同虽然无效，但在确定工程价款时仍需参照约定，同时将管理费条款也一并予以参照。即转包人、被挂靠人可以向转承包人、挂靠人主张管理费，而挂靠人、转承包人要求返还管理费则不予支持。

如在最高人民法院（2019）最高法民申2732号再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认定：“其次，马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。”

二是部分支持。认为是否支持管理费的约定需考察转包人或被挂靠人在工程建设过程中是否履行了组织、管理或协调义务，若已履行，则可参照合同约定全部或部分支持管理费，即违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取管理费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定管理费过高的，可依法予以调整。

如河南省高级人民法院2022年4月11日作出的（2021）豫民终512号民事判决对于管理费的问题论述道 ：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释（2004）14号）》第二条有关承包人在工程竣工验收合格情况下可参照合同约定主张工程款的规定，具有折价补偿的性质。虽然该司法解释未规定转包人可参照合同约定主张管理费，但根据权利对等原则，实际施工人对于转包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。因此，在转包人已按合同约定进行实际管理的情况下，则其付出的成本及劳动同样应获得相应的回报，可以参照合同约定向实际施工人主张管理费或在应付工程款中扣除管理费”。

如最高人民法院(2018)最高法民再317号再审民事判决书中，法院认为：“因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7371396元（元×9%），超出的管理费3276176元作为工程款由湖北工程公司支付给上海联众公司。上海联众公司的该项再审请求部分成立，本院予以支持。”

第二种类型为否定类观点,认为管理费的约定不仅无效而且也不具有参照功能，但在具体处理后果上，又可分为如下二类。

一是不予认可。认为当事人关于管理费条款的约定无效，故参照合同无效的情形处理，如被挂靠人、转包人主张管理费的，不予支持；如挂靠人、转承包人主张返还管理费的，则予以支持。如海南省高院2016琼民终324号民事判决。

二是消极处理。对于管理费约定条款的效力虽持否定态度，但对管理费的处理方式却秉持消极的态度，即如挂靠人、转承包人尚未支付管理费，则被挂靠人、转包人索要时不予支持；如挂靠人、转承包人已支付管理费，则其再要求被挂靠人、转包人返还时同样不予支持。如河南省高院2017豫民终800号民事判决。

二、 对上述各种观点的评析

1、 第一种观点主要理由为应当尊重双方当事人的意思自治并依照诚实信用原则进行裁判，诚实信用原则是民法典的帝王原则，既然双方在签订合同时已同意支付管理费，那么在合同履行和最终结算时就应当得到法律的支持和保护。持这种观点的忽视了一个前提，即管理费所依据的是挂靠、转包和违法分包，上述行为是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》所明令禁止的，管理费的约定当然属于毒树之果，为非法所得。违法的约定不禁没有被禁止否定，反而却被司法保护和支持，难以在逻辑上自圆其说。

另外该观点以《民法典》第793条作为法律依据即合同虽然无效，但应采取折价补偿的方式确定双方的权利义务。折价补偿方式其本质是在取得标的物的发包人和付出成本的承包人之间实现利益的平衡，故工程价款确定时参照的内容应当是合同中所约定的关于工程建设本身所包含的对价性因素即人工、材料 、机械、规费等 。而所谓的管理费其本质完全是一方出借资质、倒卖工程的非法谋利，其本身并不是工程价款的组成和对价性因素。

折衷的观点以是否履行了合同中的相应管理、组织义务作为是否支付以及支付多少的标准，但由于双方当事人的真实意思表示不在于管理和组织，醉翁之意不在酒而在乎“借用和倒卖”，故管理与组织也只是形式意义上的，同时由于管理的概念非常宽泛，如果双方各持一词，也会给裁判者带来极大的不确定性。另外授权给法院自由裁量权，调整管理费的比例，似乎在二者之间寻求一种平衡，但由于工程实践千差万别，调整一个点的比例可能会给当事人带来百万、千万的损失，带有法官主观色彩的平衡会带来更大的不公平，且会给司法腐败带来寻租之地，这也是实践中饱受诟病的原因所在。

2、 第二种观点中的第一种作法是将实际施工人扮作弱者的一方加以特殊的保护，但实际施工人与农民工应当加以特殊保护的一方具有本质的不同，其是实际投入、材、机的一方主体，可以是自然人，也可以是不具有施工资质的单位，在合同谈判过程中具有独立的主体地位，其作出付出管理费的承诺完全是基于市场和成本等因素充分权衡后作出的理智的选择。合同无效，其作为合同的一方同样具有过错，如果合同无效后将管理费判令由实际施工人所有，相当于使实际施工人不仅没有因自身过错承担责任，反而获得了额外更多的利润，这是与《民法典》所坚持的公平原则，以及与《建筑法》、《最高法建设工程司法解释》规定的立法目的严重不符。

第二种观点中的第二种作法是以不法原因给付理论作为支撑所得出的结果。不法原因给付制度源于罗马法中的不道德返还诉制度，即给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，即不道德的事实仅发生于受领人一方，则构成不当得利，给付人可主张返还；若不道德的行为存在于给付人一方或双方时，则实际占有者占优的原则，所为给付不得请求返还。该理论支持下的立法已被大陆法系中的台湾地区“民法”第180条所吸收，在我国目前虽然未明确引入立法实践，但在司法实践中对于 赌债、嫖资不法之债的处理完全是基于上述理论作出处理的，即法律不予保护。由于法律已将管理费定性为不合法，则对其主张给付或返还的处理引入不法原因给付理论，于是相应的判例也应运而生。这种作法与法律对于管理费的定性不仅逻辑自洽，彰显了法律对其不予支持的态度，而且在实际效果上采取消极的态度，没有向任何一方倾斜之嫌疑，有利于当事人对于判决的服诉息判，能够取得良好的法律效果的社会效果。

三、 最高人民法院的倾向态度和律师实务操作

2020年7月最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要认为 “建设工程施工合同因非法转包、违法分包或者挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调的，合同无效后主张管理费的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的管理费应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包 方之间有关管理费的约定主张调整应支付的工程款。在此后最高人民法院民一庭会议纪要中关于管理费的态度的表述与上述第二巡回法庭的表述大同小异，在此不进行赘述。

虽然笔者对第二种观点的第二种作法持有肯定和的支持态度，但目前的现实是最高人民法院第二巡回法庭和民一庭的以法官会议纪要的方式，以是否按合同约定履行相应的管理、协调、是否投入相应的资金等为标准认定是否支持管理费诉求，该种方式虽然没有最终上升为最高人民法院的司法解释，但至少目前具有一定参照性和指导性，为此律师实务中的作法还是应当迎合来自于最高人民法院的倾向意见，在律师实务工作中，如果涉及管理费约定，对于双方合同中的管理或协助项目尽量约定清晰，在合同履行过程中保留相应的管理或协助证据，这样最大限度地满足了最高法上述会议纪要形式上的要求，为客户提供提供比较切实可行的法律服务。但笔者还是强烈呼吁最高人民法院能够综合权衡各种观点的利与弊，以司法解释的形式尽快统一管理费的裁判标准，以彰显法律的严肃性和统一性。

参考文献：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社。王毓莹 史智军 著