长见识!工程索赔程序,工程索赔与违约责任

工程领域的索赔是工程合同约定的产物，并通过合同赋予了一系列的程序性和实体性权利。具体而言，索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。因而，也有观点认为在中国工程体系中，索赔只能基于合同约定，不能脱离合同只基于法律规定，如果没有合同依据，不能为工程索赔，不能适用索赔程序。这在司法实践中仍有不同程度的争议。

在此，笔者想讨论的一个问题是——如果违约事件与索赔事件竞合，通过追究违约责任，则可规避索赔权利超期失效风险。一般来讲，违约事件天然构成索赔事件，但是索赔事件不全是违约事件。这个结论大体上应该是成立。发包人违约是产生索赔的原因之一。换言之，发包人违约行为给承包人造成工期或费用损失的，构成承包人可主张索赔的事件。这也就是工程索赔与违约赔偿竞合的情形。在这种情况下，如何选择就是一个突出的问题。

对于索赔与违约的问题，我们还是从司法判例来认识，例如最高法（2013）民提字第128号民事判决书中的争议事项：关于北京装饰公司诉请的损失问题。北京装饰公司主张的误工费等损失请求或属于索赔事项或属于间接损失。工程款纠纷没有赔偿间接损失的法律依据，对于索赔事项，依据合同应适用28天的索赔时效。……双方对于工程施工过程中发生的索赔事项已实际相互抵销和放弃。

而法院的裁判认为：关于周口欣欣公司转包地毯、壁纸、KTV工程给北京装饰公司造成的损失及所购灯具造成损失的问题，从原二审法院查明的事实看，北京装饰公司的损失已实际发生，且系因周口欣欣公司违约而造成，原二审法院根据实际损失情况判决周口欣欣公司分别承担19万元和69987元的责任正确，应予维持。

从中可以看到：基于索赔与违约存在重合可予利用，在索赔条件不具备，尤其是索赔时效经过时，可考虑将索赔“转变”为违约进行主张，因为往往违约要件仍然构成，且往往并未经过诉讼时效；从法理上讲，索赔失权只是相当于放弃了合同框架下索赔的权利，但当事人并未放弃依法主张对方违约责任的权利。当然，这也提醒我们及时索赔的重要意义。工程索赔具有特定的程序与时限。

此外，我们还是进一步人事索赔与违约所对应的费用本质上的不同，索赔是一种经营性的补偿行为，索赔内容包括费用、工期和利润，目的在于是一方非因自身过错所产生的损失得到合理补偿，但不能够因此而获得额外的超额收益。违约赔偿金除对当事人所产生损失予以补偿，还具有惩罚性，用以加强当事人履行合同意识和责任。这是二者在法律性质之上的区别，具有根本性。

在此，(2018)皖04民终165号民事判决书也值得关注。该案解除合同是否因不可抗力还是违约导致，哪一方先行违约。经查，造成案涉《建设工程施工合同》无法履行直至解除的原因是“听松苑”项目地块的使用性质为生产绿地，不能作为商业开发，该情形并不属于案涉合同约定的不可抗力。淮矿地产公司作为建设方在开发项目立项备案时就应该完成开发项目地块土地的使用性质，即能够进行商业开发，在项目地块不能开发的情况下进行招标，继而与中标的宿州建安总公司签订了《建设工程施工合同》。由于淮矿地产公司没有完成由建设方承担的先合同义务，得不到政府相关部门的施工许可，造成承包方不能开工，已经构成违约。淮矿地产公司提出宿州建安总公司未缴纳履约保证金构成违约。本院认为，因淮矿地产公司未履约开工，宿州建安总公司未收到开工令，未实际开工，故其未缴纳保证金的行为不构成违约。

而且，该判决书对于预期利润损失的裁判也有值得思考的地方。关于预期利润的计算问题，评估司法鉴定报告中关于应获得的利润的鉴定评估中，根据涉案项目中标内容中的各单位工程，依据工程资料按照土地、装饰、安装及市政等项目分别计算净利润金额为2948974.605元。法院认为预期利润应当根据案涉工程的中标文件及双方当事人签订的合同确定，因为中标文件具有预见和可期待性，是投标单位和中标单位双方均认可的文件，预期利润依据中标文件及合同计算较为妥当。

(2018)皖04民终165号民事判决的典型意义在于，预期利润损失如果通过索赔来主张，则具有极大的不确定性，在司法实践中认识不一。但是如果通过违约赔偿来主张，则被支持的可鞥性就会大幅度提升。也就是说在违约赔偿中，发包人单方违约时，致使承包人本可以实现和取得的财产增值利益没有实现，应当通过违约责任中预期利益损失赔偿来实现信赖保护。