（一）约定免责

当事人可以在合同中约定免责条款，即，双方当事人在合同中预先达成一项协议，免除将来可能发生某种损害的赔偿责任。合同免责条款分为人身伤害的免责条款和财产损害的免责条款，前者一律无效，后者只有在“故意或者重大过失造成对方财产损害”情形才无效。（《民法典》第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”）由此可见，我国法律将人身利益看得比财产利益更重。如果免责条款没有上述两种情形，也没有法律规定无效的其他情形，则都是有效的。

从司法判例看，法院对于“故意或者重大过失造成对方财产损害”的把握可能与合同双方当事人对财产损害的防范能力有较大关联。例如，对于社会生活中普遍存在的银行卡被盗刷造成的损失，法院通常认定银行更有能力采取措施加以预防，从而判令银行承担责任。在刘灿华诉中国工商银行股份有限公司清远连江支行储蓄合同案中，广东清远市清城区法院认为，如果不具体分析失密的原因，完全不考虑储户是否存在过错，一概以“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”这一格式条款作为银行免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，故判决银行承担全部赔偿责任（参见广东清远市清城区法院（2009）城法民初字第1206号民事判决书。在顾骏诉交通银行上海分行储蓄合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院认为，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能够破解并利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，银行以这一理由抗辩难以成立。参见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民一（民）初字第19号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第4期。）

（二）法定免责

《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”第五百九十条又规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

从合同法到民法典，不可抗力一直是法定免责事由。法律为何要将不可抗力作为免责的理由？因为不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，对于不可抗力造成的履行不能，违约方对此并没有任何过错，因此无须担责。如此看来，在发生不可抗力时免除违约方的责任似乎符合“过错责任”原则的要求。《民法典》第一百八十条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”在一定程度上更加强化了过错在不可抗力免责问题中的重要意义，当事人因为迟延履行这一过错因为而遭遇不可抗力，由于过错在先，因此不能主张不可抗力免责。但是，即使抛开合同实行严格责任归责，上述解释还是存在不妥。违约行为与违约损失往往相伴而生，如果免除违约方的违约责任，等同于强行将违约损失分配给守约方。毫无疑问，与违约方一样，守约方对于不可抗力的发生以及不可抗力造成的履行不能同样没有任何过错，为何要让守约方承担损失？由此可见，不可抗力免责的依据绝不可能是违约人没有过错这么简单。事实上，由于事前不可预见这一根本属性，不可抗力一直是当事人在合同中没有约定当然也没办法准确的一种风险事由，不可抗力免责规则只是填补合同缺口的一种制度安排而已。

如果合同已经有风险分配条款，按照当事人意思自治原则，法律通常会执行这种条款。当然，有时候合同可能缺乏明确的风险分配条款，但是我们可以通过合同的上下文或者合同价款等利用合同解释规则推定合同存在分配风险的隐含条款，法律同样应该执行这种条款。但是，既然当事人无法预见不可抗力，自然无法在合同中安排相关约定。对于不可抗力引起的合同缺口，法律必须提供合理的解决方案。根据经济效率的要求，对于可以避免的风险，应当将其分配给能以最低成本避免风险的一方当事人以激励他采取措施避免风险；对于不可避免的风险，应将其分配给最廉价的保险人以激励他采取措施提前安排保险。不可抗力显然属于不可避免的风险，因此应将其分配给最廉价的保险人。在通常情况下，没有任何理由可供认定守约方就是最廉价的保险人。因此，不可抗力免责规则将风险强行分配给守约方似乎是没有经济学依据的。如果非要为不可抗力免责找到效率理由的话，可能在于明确的法律规则减少了当事人缔约时与“风险分配”相关的交易成本。只是，这个理由同样适用于“不可抗力不免责”规则，只要它是同样明确的（刘廷华：《不可抗力免责的法经济学分析》，《经济论坛》2012年第7期。）

1.认定

不可抗力由不能预见、不能避免并不能克服三要素构成。看似清晰，实则容易引发争议，尤其是涉及政府行为时更是如此。有些案件中，并未结合不可抗力的三要件来否定不可抗力的适用。例如，在河北燕港富源城房地产公司诉渤海国际信托公司等借款担保合同纠纷案中，最高人民法院认为，国家对房地产市场的调控是为了该行业更加健康的发展，不属于合同法关于不可抗力的规定范围（参见最高人民法院(2016)最高法民终519号民事判决书。）有些案件中，以政府行为具有可预见性而否定不可抗力的适用。例如，在哈尔滨新一房地产公司与哈尔滨工业资产经营公司及哈尔滨电碳厂合同纠纷，最高人民法院认为，违约人作为市国资委授权对国有资产资本运营和管理及国有产权管理等职能的单位，应该清楚国有企业资产转让的审批及交易程序，在没有按照国有资产法相关规定办理审批手续前即贸然签订《资产转让协议》，对于协议所涉资产在审批过程中的不确定性应该具有预见性，因此，政策调整事项不是无法预见且无法避免的不可抗力（参见最高人民法院(2017)最高法民终776号民事判决书。）再如，在山西金晖煤焦化工有限公司与李苏等合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，合同约定的昌华煤矿灾害治理需要政府审批，肯定存在不能获批或者较长时间内未能获批的风险，此种风险应当是当事人签约时就应当预见到的，因此，政府迟迟未能批复开工许可不属于不可抗力（参见最高人民法院(2016)最高法民终639号民事判决书。）尽管有大量案件将政府行为排除在不可抗力，但也有判例认为，因政府政策客观原因致使案涉协议不能履行，不构成违约（参见最高人民法院（2018）最高法民再455号民事判决书。）

对于不可抗力所要求的不能预见、不能避免以及不能克服三要素，法院在审查时往往会重点审查“不可预见”问题。例如，在泉州人保公司与码头公司合同纠纷中，对于台风登陆引起海水倒灌并最终淹没海口港集装箱堆场致损，码头公司以台风构成不可抗力主张免责。法院指出，不能预见是指依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知。台风发生前，虽然气象机构对台风登陆时间和最大风力进行了预报，但是，台风引起的海水倒灌并未在预报中体现，而这是货损最直接原因。因此，码头公司主张不可抗力免责，具有法律依据（参见最高人民法院（2017）最高法民申3253号民事裁定书。）

虽然不可抗力在认定上会存在难度，尤其是当事人自己约定的“不可抗力”。但可以肯定的是，如果事件的发生能够归因于当事人自身过错，往往不能主张不可抗力免责。例如，在优利德化工公司与江苏宏达新材料公司买卖合同纠纷再审申请案，最高人民法院指出，尽管双方对“突发事件意味着不可抗力等意外原因而导致的供货停止除外”有不同理解，基于宏达公司就火灾事故发布的公告及事故调查报告，此次火灾仅仅是人员违规作业导致的一般事故。因此，宏达公司认为此次火灾事故“属于不可抗力，也属于突发事件”，缺乏事实和法律依据，不能成立（参见最高人民法院(2016)最高法民再169号民事判决书。）

2.因果关系问题

无论是《民法典》第一百八十条规定的“因不可抗力不能履行民事义务的”，还是第五百九十条又规定的“当事人一方因不可抗力不能履行合同的”，无不强调不可抗力与不能履行合同之间的因果关系。这也是司法实践中审查的重点。

在福建省蓝图节能投资公司、酒钢集团翼城钢铁公司合同纠纷中，违约人提供了《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）等文件，以证明自己实行保护性停炉完全是因为国家出台化解钢铁行业过剩产能政策所导致，属于合同约定的不可抗力事件。但是，最高人民法院认为，上述文件是国务院为了遏制产能盲目扩张等目的而面向全国各级政府及相关部门发布的指导性意见，属于宏观性政策文件，与翼钢公司停产没有直接和必然关系。并且，对于2015年11月6日蓝图公司关于翼钢公司经营情况的函询，翼钢公司回复称钢铁市场处于严冬时期，翼钢公司为持续实施减亏战略决定停炉。由此可见，违约人提出的所谓不可抗力事件与其违约（停炉）之间并无因果关系，免责理由不能成立（参见最高人民法院(2017)最高法民终654号民事判决书。）在其他类似案件中，法院都在强调不可抗力和不能履行合同之间的因果关系（例如，在山西省棉麻公司侯马采购供应站等与中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司保险人代位求偿权纠纷上诉案中，最高人民法院指出，虽然强地闪属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当属于不可抗力，但是强地闪本身并非导致案涉火灾事故发生的唯一原因，侯马供应站没有按照有关部门要求改造安装防雷设施、没有适当履行安全保管义务也是导致案涉火灾事故发生的原因之一，故该不可抗力仅仅能够部分免除侯马供应站的违约责任。参见最高人民法院(2016)最高法民终347号民事判决书。）

3.不得约定排除

不可抗力作为法定免责，当事人不得约定排除。例如，在卓盈丰制衣纺织公司与广东长城建设集团建设工程施工合同纠纷抗诉案中，最高人民法院指出，台风和暴雨是可能造成施工中断的客观自然事件，台风、暴雨以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件，造成建设工程工期的延误应当计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内（参见最高人民法院(2008)最高法民一抗字第20号民事判决书。）

4.通知

法律规定发生不可抗力后，受影响的当事人应当及时发出通知。（1）关于通知的必要性。一方面是为了方便对方当事人核实不可抗力事件的客观真实性以及不可抗力对合同履行的影响，另一方面是为了方便对方当事人及时采取措施，防止不可抗力造成的损失进一步扩大。此外，《民法典》第五百九十条当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。及时通知，有利于判断是否属于迟延履行后才发生不可抗力。（2）关于通知的主体，应当是因不可抗力不能履行合同的一方当事人。（3）关于期限要求，通知应当及时，即在合理期限内。这当然是为了减轻损失的考虑。（4）关于通知的内容。不可抗力通知不但包含不可抗力发生的事实，而且必须包含该不可抗力致使合同不能履行的事实。与此同时，通知应当附加相关的证明材料。（5）不及时为不可抗力通知的法律后果。有观点指出，如果合同明确约定有不通知的后果，则应当遵照约定。如果没有上述约定，则应当将通知义务视为不真正义务，债务人如果没有及时通知，则无权援用不可抗力条款主张免责，但是不增加其新的负担（参见崔建远：《不可抗力条款及其解释》，《环球法律评论》2019年第1期。）