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2018年国际反垄断经典案例评析系列之五——美国运通禁止转介案

　　案情概要

　　2018年6月25日，美国最高法院（Supreme Court of the United States）对美国司法部、俄亥俄州等诉American Express Company和American Express Travel Related Services Company（以下统称“美国运通”）一案做出历史性的判决，认定美国运通所采用的禁止转介条款（anti-steering provisions）不构成反托拉斯法所禁止的纵向限制。

　　美国运通是美国信用卡市场的四大品牌之一。其他三大品牌分别是维萨（Visa）、万事达（MasterCard）和Discover。按交易数量来统计的话，截止到2013年时维萨的市场份额占45%，美国运通和万事达分别占26.4%和23.3%，而Discover仅占5.3%。为了与市场的领跑者维萨与万事达进行竞争，美国运通采取了一种与其不同的商业模式：维萨和万事达在向商家收取手续费的同时也向持卡人收取迟延还款的利息，而美国运通不向持卡人收取利息（相反还对持卡人的消费予以奖励），仅向商家收取手续费。为了维系持卡人的忠诚度，美国运通必须持续投资消费者回馈项目，而这种投入便意味着美国运通必须向商家收取更高的手续费以补贴美国运通在持卡人端的返利。尽管美国运通此举鼓励了持卡人更多地消费，但是商家却可能为了躲避支付更多的手续费而向持卡人推荐使用别的信用卡，即所谓的“转介行为”（steering practice）。

　　为了制止这种转介行为，自1950年开始，美国运通在与商户签订的信用卡服务协议中即明确约定商户在接受持卡人使用美国运通卡进行结账消费时，不得推荐持卡人改用其他信用卡进行结算。这便是本案中涉及的禁止转介条款。禁止转介条款是指：当一个商家希望接受美国运通卡的支付方式并吸引美国运通卡的持有者去该商家消费，那么该商家将被禁止诱导消费者使用美国运通卡以外的信用卡。禁止转介条款还包括禁止商家优待其他品牌的信用卡、禁止商家对使用美国运通卡施加特殊的限制等。但是，转介禁止的对象不包括储蓄卡、支票和现金。

　　2010年，美国司法部和俄亥俄州等原告向一审联邦地区法院提起诉讼，诉称该禁止转介条款构成了对商户的纵向限制，并阻碍了其他信用卡公司争取商户，因此违反了谢尔曼法的规定。一审联邦地区法院支持了原告的诉求，判决美国运通的禁止转介条款因导致更高的商家手续费、攫取了垄断利润而构成违法。二审联邦第二巡回法院则进行了改判，认定一审法院未结合信用卡交易的双边市场效应分析该项纵向限制的竞争效果并认为涉案的禁止转介条款不具有反竞争效果。2018年，美国最高法院继2007年丽晶案（Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.）后再度以5:4的微弱多数判决涉案的纵向限制不违反谢尔曼法。

　　本案持续八年之久、历经三次审判程序，最终由美国最高法院做出终审判决。其不仅在纵向限制领域再次重申了合理原则（rule of reason）的分析立场，更是创设了双边市场理论司法界定的先例。本案影响之深远、意义之重大，值得深入分析及研究。

　　竞争关注

　　本案中的竞争法理论及焦点问题引发了诸多争论，在各级法院间甚至同级法院内也未达成完全一致的意见。本案中的竞争问题可归纳为以下三点：（1）本案的相关市场界定是否该适用双边市场理论；（2）涉案的禁止转介条款的竞争效果应适用何种分析框架；（3）涉案的禁止转介条款是否具有反竞争的效果。

　　竞争分析

　　首先，对于涉案的相关市场，美国最高法院多数派意见认为，信用卡市场是典型的经济学意义上的交易型双边市场（Transaction Platform）。美国最高法院吸收了双边市场理论学说的观点，认为双边平台为两个依赖于同一平台进行联结的不同群体提供不同的产品或服务，而对于信用卡市场而言这种联结即交易。多数派意见认为，不同于非交易型双边市场（如附广告的报纸），交易型双边市场因其较强的间接网络效应而必须被整体界定为一个相关市场——而信用卡市场提供的唯一产品即（撮合）交易。因此，信用卡的市场份额应由其所促成的交易数量来决定。这种较强的间接网络效应也决定了信用卡公司必须采用一种较为均衡的定价策略来鼓励持卡者与商家之间的交易；换言之，信用卡公司无法做到仅提高平台一边的价格而不必承担需求降低的反馈循环（feedback loop）之风险。

　　多数派意见还认为，将信用卡市场界定为双边平台的另一重要原因在于只有充分考虑平台两边的参与者才能准确地评估市场竞争的影响。基于此，多数派意见认为，如果一个商家支持消费者使用四种主要的信用卡，但持卡人仅拥有并使用维萨或美国运通时，那么仅有维萨和美国运通是这笔交易的竞争者。

　　美国最高法院少数派意见对此持不同的看法。以布雷耶大法官（Justice Breyer）为代表的少数派意见认为，多数派意见将信用卡市场界定为交易型双边平台是错误且没有必要的。少数派意见认为，所谓信用卡交易实际包含了两种类型的交易：（1）与商家相关的信用卡服务（merchant-related card service）；（2）与消费者相关的信用卡服务（shopper-related card service）。前者通过向商家收取一定比例的手续费使得商家快速地收到消费者支付的费用，后者则通过向持卡人收取年费或延期支付的利息提供信用付款。虽然两者彼此相关——更多的消费者使用特定的信用卡将使得更多的商家愿意接受这类卡的支付方式——但没有任何判例或经济学上的足够支撑去认定所有双边市场均须被界定为一个市场；况且与商家相关的信用卡服务和与消费者相关的信用卡服务构成互补产品，而互补产品不可能处于同一相关市场。少数派意见认为，多数派意见定义的双边市场过于宽泛；况且，在竞争损害较为明显时细究市场界定是没有必要的。

　　关于涉案禁止转介条款的竞争效果分析原则，多数派与少数派均认为应适用合理原则，而合理原则的精髓在于原被告举证责任的转换，即“合理原则分析三步法”。首先，原告须证明被告的行为可能具有反竞争效果；其次，在原告完成其举证责任后，被告可证明其限制行为具有合理性；最后，当被告完成其举证责任后，原告须证明被告的合理性不足以抵消其行为的反竞争性。本案中，美国最高法院的分析仅限于合理原则的第一步，即反竞争效果的初步证明。

　　但是，对于反竞争效果的证明内容和证明程度上，多数派意见与少数派意见产生了激烈的分歧。多数派意见认为，相关市场的界定或市场力量的评估是必要的，而原告须通过直接或间接证据证明存在反竞争效果。直接证据可以是相关市场内的产量减少、价格上升或质量降低；间接证据可以是足以损害竞争的市场力量和限制竞争的一些证据。但是，少数派意见认为，当直接证据足以证明被告具有损害市场竞争的情形或力量时，精确的市场界定是不必要的。少数派意见认为，作为合理原则分析的第一步，一审联邦地区法院已经发现了足够的证据——无论美国运通处于何种相关市场——它均有能力造成竞争损害，但被多数派有意或无意地忽略了。

　　对于是否存在反竞争效果，多数派意见也与少数派意见产生了极大的分歧。多数派意见认为原告无法满足合理分析原则下第一步的举证责任，而少数派意见坚称多数派意见无视了一审联邦地区法院细致的事实审查，在有违初审法院事实认定的基础上通过拘泥于双边市场界定等方式得出了背道而驰的结论。

　　多数派意见认为，在交易型双边市场中，认定涉案行为具有反竞争效果则必须要求原告证明每一边的市场均遭受竞争损害。因此，仅证明信用卡交易市场的一边受损无法证明涉案行为损害了整体的信用卡交易市场。在本案中，原告必须证明美国运通的禁止转介条款抬高了信用卡交易的成本、减少了信用卡交易的数量或损害了信用卡市场的竞争。

　　多数派意见首先认为，原告没有提供证据证明在一个所谓更具竞争性的市场中信用卡交易的价格会低于现行市场。美国运通提高了商家手续费，只是反映了其服务的价值提升和交易本身的成本增加，并不意味着它有能力收取高于竞争水平的价格，更何况维萨与万事达也相应提高了其商家手续费。因此，美国运通提高商家手续费的原因并不是因为其采用了禁止转介条款，而是其为了适应日益激烈的（持卡人端）市场竞争及相应的（商家端）市场价格调整所致。

　　多数派意见进一步认为，尽管原告提供了证据证明美国运通并没有将所有上涨的商家手续费都用来补贴持卡人，但是这不足以证明美国运通具备攫取垄断利润的市场力量。多数派意见坚持认为，市场力量是通过限制产量来提高价格获取利润的能力。而当价格提升的同时产量也在增加时，价格上升只能被理解为是与不断提升的需求同步匹配。

　　多数派意见还认为，美国运通的禁止转介条款没有损害信用卡公司之间的竞争。首先，美国运通的出现丰富了相关市场的选择和竞争模式，使得信用卡交易和使用信用卡的人群均获得了增长。其次，维萨与万事达的竞争压力迫使美国运通不能无节制地提高其手续费，而且更加低廉的商家手续费使得更多的商家愿意接受维萨、万事达等信用卡。从较长的时间段来看（自1950年起），商家手续费整体其实降低了将近一半。

　　最后，多数派意见还抛出了被初审法院所否定的“受欢迎的认可”（welcome acceptance）理论来论证涉案的禁止转介条款不具有内在反竞争性。多数派意见认为，转介行为容易导致负外部性的产生：当商家向持卡人推荐使用其他信用卡支付时，美国运通的持卡人会认为其美国运通信用卡不受欢迎、不被认可，因此也更可能在其他商家消费时倾向于不使用美国运通信用卡，而使用其他更被接受的信用卡。由此这也影响了美国运通在持卡人端持续投入返利的动机。多数派意见还认为，纵向限制行为可以解决搭便车的问题和维护品牌质量。最重要的是，禁止转介条款不能阻止维萨、万事达等其他信用卡通过降低商家手续费或扩大商家认可范围的方式与美国运通进行竞争。

　　少数派意见对多数派意见提出了强烈的质疑与反对。少数派意见认为，多数派意见有意或无意地忽略或歪曲了初审法院所认定的一些重要事实。

　　根据一审联邦地区法院的调查认定，如果没有禁止转介条款的约束，较大的商家将极有可能推荐持卡人使用手续费更为低廉的其他信用卡。初审法院还发现，即使美国运通在5年的时间里20次提高了商家手续费，但它并没有流失任何较大的商家客户，而同时美国运通的持卡人并没有因商家手续费的上涨而获得更多的持卡人待遇。更重要的是，根据初审法院的调查，如果没有禁止转介条款的约束，商家手续费可能变得更为低廉：如竞争对手Discover曾试图通过降低商家手续费、鼓励商家转介Discover并补贴奖励的方式抢占更多的市场份额。但由于禁止转介条款的严格执行，使得Discover无法通过转介行为获得额外的市场份额，因此Discover终止了其低价模式而采用了与其竞争对手匹配的商家手续费。少数派意见认为，这些直接证据已经充分说明了禁止转介条款限制或阻碍了信用卡公司争取商户交易的价格竞争，而持续提高价格却没有损失任何较大的商家客户便意味着商家对于美国运通的涨价行为并没有太多的制衡力量。上述证据足以使得原告满足其合理原则分析的第一步要求。

　　少数派意见进而认为，多数派意见及二审联邦第二巡回法院均没有严格遵照合理原则分析三步法的要求去进行竞争分析，而错误地在认定反竞争效果的第一步就考虑了美国运通涉案行为的正当理由。少数派意见认为，纵向价格限制中常见的正当理由抗辩难以适用于本案。纵向价格限制的好处在于通过价格管控维系自身品牌的质量，促进品牌间竞争。但是，涉案的禁止转介条款旨在限制下游商家接受其他信用卡品牌，因此它并不仅仅只针对自身品牌维护。但是，少数派意见并没有据此认为美国运通必然难以找出任何正当理由抗辩。少数派意见只是认为，在合理分析的第一步就否定了美国运通的反竞争性、使得美国运通不必承担其第二步举证责任的做法是绝对错误的。

　　少数派意见还认为，多数派意见所谓的“受欢迎的认可”理论是站不住脚的。如果美国运通的价格提高到商家选择转介其他信用卡的程度时，美国运通完全可以通过降低自己的商家手续费或提高持卡人返利使得持卡人拒绝转介来保持其竞争性，而不是通过合同限制的手段阻碍价格竞争。况且，初审法院已经认定，美国运通拥有足够的资源与能力去应对禁止转介条款无效后的市场竞争，美国运通未能提供任何证据证明若其没有禁止转介条款后将无法适应一个竞争更加激烈的市场。

　　少数派意见还驳斥了多数派意见关于搭便车及竞争对手降价竞争的观点。少数派意见认为，如果商家成功说服持卡人使用非美国运通卡，那么经由美国运通结算的交易便不存在，此时美国运通并未产生任何成本，因为只有当经由美国运通的交易发生后，美国运通才须向持卡人进行返利。尽管搭便车在理论上是可行的，但是美国运通未能举证说明其在应对搭便车问题时支出的固定成本，因此不免使人怀疑是否真的存在搭便车问题。少数派意见最后认为，多数派意见背离事实，认为美国运通的竞争对手可以通过降低商家手续费来争取商家的支持。但事实上原告已证明Discover的降价补贴之努力因禁止转介条款的存在而变得徒劳无功。

　　简评

　　作为全球第一起在司法判例中正式肯定并适用双边市场理论的案例，美国运通禁止转介案无疑值得中国的反垄断理论界和实务界进行深入的研究与分析。涉案的禁止转介条款看似只是普通的纵向限制安排，但其实质非常复杂：其表现形式上类似于MFN条款，效果上又呈现出类似过高定价的剥削型滥用和限定交易的排他型滥用的特征。但本案本身并不是滥用市场支配地位的争议案件。如果类比苹果电子书MFN条款纵向限制案，美国运通的纵向限制又是特殊的。苹果电子书案中的MFN条款达成的效果是以上游纵向限制的形式促成了下游电子书经销商之间的横向卡特尔。本案的禁止转介条款似乎更易促成上游信用卡公司在下游商家手续费收取上的价格协同。

　　以美国最高法院多数派意见为代表的一方认为，交易型双边市场因其特殊性而必须被界定为单个市场，且论证交易型双边市场的反竞争效果必须要求证明每一边的市场均遭受竞争损害。在本案中，由于美国运通根本不向持卡人收取任何费用、相反还提供消费返利，因此直接论证涉案的禁止转介行为造成了双边损害的难度极大。

　　但正如美国最高法院少数派意见所指出的，论证平台的每一边均遭受了损害并不是不可能的。由于商家无法通过转介行为降低其成本，其通常会将成本全部转嫁给消费者（不管消费者使用何种信用卡），因此实际上更高的商家手续费可能导致持卡人消费价格的上升。

　　况且，多数派意见并没有给出令人信服的观点来说明为何本案中的信用卡交易必须被界定为反垄断法意义上的单一市场；即使被认定为单一市场，多数派意见也没有充分说明为何在双边市场上证明每一边均遭受损害是必要的。

　　本案中，正确理解双边市场的间接网络效应是十分必要的。美国运通之所以在双边模式下选择不向持卡人端收取费用是因为持卡人的使用是更稀缺的资源。当越来越多的人使用美国运通卡，那么商家更可能不得不接受美国运通卡的支付方式。相反，更多的商家认可接受并不必然意味着持卡人更倾向于使用美国运通卡。因此，锁定持卡人的忠诚（而不是商家的忠诚）对于美国运通是更为重要的。这也便可以解释，为何美国运通数年间的频繁涨价并没有导致其流失任何较大规模的商家。

　　笔者认为，从持卡人端的消费习惯来看，转介行为并不必然导致持卡人换卡消费，消费者仍有充分的选择权。其次，当面对一个更注重消费返利的信用卡和一个延迟支付需要收取利息的信用卡支付选择时，持卡人的选择倾向可谓显而易见。考虑到美国运通卡的持卡人通常是高消费群体，而且不断的消费所带来的等级提升可以进一步提高持卡人待遇，因此美国运通在持卡人端的锁定效应是很高的，由此反馈到商家端便更使得商家不会轻易关闭美国运通卡的支付渠道。与其说转介行为将损害美国运通卡的声誉和使用频率程度，不如说不接受美国运通卡支付方式的商家可能更不受以美国运通持卡人为代表的高消费群体的欢迎。在这个意义上，多数派意见所谓“受欢迎的认可”其实是站不住脚的。

　　多数派意见的另一个分析缺陷似乎源自于对产量减少理论的过度迷恋。多数派意见认为，只有产量受限情况下的抬高价格才是具有反竞争效果的，而当需求与价格均上涨时，价格上涨只是反映了需求的同步增加。笔者认为上述观点并不是无懈可击的。信用卡交易的数量增减并不主要取决于转介行为或禁止转介：当消费者已经选择信用卡进行交易时，无论其使用何种信用卡，信用卡交易的数量已经被确定下来。

　　在一个多寡头市场中，当一方抬高价格时，其他竞争对手的通常选择并不是通过降低价格来抢夺其市场份额，而更倾向于默契一致地提高价格。而当这种价格提高被合同条款锁定保护时，那么竞争对手也会倾向于用相类似的条款保护自己，以免自己遭遇转介。这也就解释了自2000年以来维萨、万事达、美国运通等均相继提高商家手续费，也更能解释2010年美国司法部启动调查时调查对象也包括维萨和万事达（维萨与万事达也采用了禁止转介条款，但其与美国司法部达成了和解承诺）。正如少数派意见及初审法院的观点所说，禁止转介条款实质上阻碍、排除了其他竞争对手进行价格竞争的可能性。

　　应该说，美国最高法院多数派意见仍反映了美国司法领域对纵向限制行为持较为宽容的态度。当实施纵向限制的企业并不具有较高的市场份额或较强的市场力量时，法院通常不会认定涉案的纵向限制违法。尽管争议重重，但是作为已经生效的最高法院判例，其对未来的纵向限制案件的举证责任承担、双边平台型企业的反垄断规制均将持续产生极为深远的影响。

作者：顾正平，安杰律师事务所创始合伙人、执行合伙人、律师。其主要执业领域是反垄断和反不正当竞争、跨境并购和基金投资、文化娱乐和艺术法。顾正平律师连续多年被国际评级机构评为反垄断和并购领域及TMT领域的领先律师。向文磊，安杰律师事务所律师。

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