关注动态头条:商品房委托代理销售合同纠纷,商品房买卖合同纠纷案件特点

作者：徐忠兴

《民事案件案由规定》第四部分“合同纠纷”项下规定了“房屋买卖合同纠纷”第三级案由。在该案由项下规定了六个第四级案由：（1）“商品房预约合同纠纷”；（2）“商品房预售合同纠纷”；（3）“商品房销售合同纠纷”；（4）“商品房委托代理销售合同纠纷”；（5）“经济适用房转让合同纠纷”；（6）“农村房屋买卖合同纠纷”。其中（1）（2）（3）属于商品房买卖合同。商品房委托代理销售合同属于特殊的委托代理合同，不属于严格意义上的商品房买卖合同。商品房预约合同，是指房地产开发企业与购房人就双方在一定期限内签订商品房买卖合同达成的协议。商品房预售合同，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给购房人，购房人支付定金或房屋价款的合同。商品房销售合同，是房地产开发企业将已竣工的商品房向社会销售，将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。本文以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）为基本立论依据，梳理了商品房买卖合同纠纷案件审理的105个关键点，供读者收藏备查。

一、商品房买卖合同的界定

商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（《商品房买卖司法解释》第一条）

1.关于房屋买卖合同的标的物。房屋买卖合同的标的物不仅是房屋，还包括房屋占用范围内的土地。因买卖行为发生房屋所有权转移时，其占用范围内的土地使用权也应随之转移。作为房屋买卖合同标的物的房屋应仅限于《城市房地产管理法》规定的建筑物，而不包括构筑物。所谓建筑物，是指在土地上建设的供人们居住、生产或进行其他活动的场所。所谓构筑物，是指在土地上建设的人们不直接在内进行生产和生活活动的场所，如水塔、烟囱、桥梁、蓄水池等。

2.关于“商品房”的含义。商品房在我国具有独特含义，并非只是进入市场交易的房屋，也非商品与房屋的简单相加。根据现行立法，商品房首先是为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的而建造的房屋不属于商品房；其次，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋。房地产开发企业建造出售的房屋并不全部是商品房，该房屋必须向社会公开出售，使房屋社会化，该房屋才属于商品房。按照房屋的存在状态，商品房可分为现房和期房。现房是指已竣工验收合格的房屋。期房也称待建房屋、楼花，是指正在建设中的房屋。

3.关于经济适用房、房改房买卖。政府组织建设的经济适用房、公房改制出售给个人的房改房，其上市交易受国家相关政策调整，有一定的限制条件，不单单是法律法规能够调整规范的，不属于商品房买卖。

4.关于投资性房屋买卖。某些个人或组织在商品房市场通过买卖房屋投资经营并获取利润的，仅仅是以赚取房屋使用价值差价的投机买卖行为，与私有房屋的买卖行为一样，可根据一般的房屋买卖行为规则加以规范，不属于商品房买卖。

5.关于“尚未建成或者已竣工的房屋”。《商品房买卖司法解释》第一条所称的“尚未建成的房屋”，不仅包括达到法定投资比例准予预售的在建房屋，也包括依法获准但尚未投资建造即行预售的待建房屋。这里所称的“已竣工的房屋”，既包括经验收合格的已竣工房屋，也包括尚未验收合格的已竣工房屋。

6.关于商品房买卖合同的出卖人。根据《商品房买卖司法解释》第一条关于商品房买卖合同的含义的规定，商品房买卖合同的出卖人具有法定性、特定性，即只能是具有法定资格的房地产开发企业。

二、商品房预售合同的效力

认定商品房预售合同的效力，基本原则是：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。（《商品房买卖司法解释》第二条）

7.关于预售许可证制度与预售合同效力之间的关系。从司法权与行政权的关系出发，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的法定预售资格应只从形式上进行审查，只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件，相应的预售合同有效，否则应认定预售合同无效。至于从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。

8.关于《城市房地产管理法》的相关规定。合同是当事人合意的结果，只要当事人按照要约、承诺规则就合同的主要条款达成一致，合同即告成立。而依法成立的合同，即受法律保护。认定商品房预售合同是否有效，只有商品房预售许可证这一个条件，《城市房地产管理法》第四十五条第一款第（一）（二）（三）项及第二款的规定并不是预售合同是否有效的条件。

三、商品房销售广告和宣传资料的效力

一般地，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《商品房买卖司法解释》第三条）

9.关于销楼广告的表现形式。这里所称的“广告”是指商业广告，“商品房销售广告”是指广义上的广告，包括媒体广告，如报纸杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示；等等。

10.关于销楼广告所作的说明和允诺。这里所称的“说明和允诺”，是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售房宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。以下情形属于这里所称的“说明和允诺”：（1）向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。如提供银行按揭贷款并给予一定的折扣、赠送车库、花园、家具、厨具、电话，等等。（2）对商品房美观性质量的陈述。美观性质量一般侧重于装饰标准，既可以是商品房的某些部分，也可以是整座大楼的公用部分，如声明地板是“高级实木地板”，房门是“三防实木子母门”，外墙是“镜面不锈钢”装饰，大堂“挑空”，等等。（3）对商品房使用功能质量的陈述。如对高层住宅声明装有进口高级电梯，地下车库电梯直达，24小时热水，温泉入户，网络宽带入户、地板采暖，“告别空调暖气时代”，等等。（4）对商品房环境性质量的陈述。如声明小区内建有“5000平方米人工湖景”，“2000平方米喷泉休闲广场”，“10000平方米中心绿地”，小区内或者小区外配套有商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、网球场、健身房等等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施，或鼓吹某物业“雄踞亚奥核心，坐享CBD的周到服务，区域含金量日益增强”，“城铁、地铁近在咫尺”，“为小区业主提供‘始于零岁，伴随一生’的社区教育新模式”，等等。（5）承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”“代租”等售后回报，为银行按揭贷款买房的提供“回购担保”，以及为外地购房者办理本地城市的户口指标，等等。

11.关于销楼广告所指的“相关设施”。这里所称的“相关设施”，包括商品房的基础设施和相关配套设施。商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等，公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。

12.关于过分的商业吹嘘、虚假宣传的认定与责任承担。出卖人在商品房销售广告中过分的商业吹嘘以及开发商就商品房规划范围之外的环境和公益设施进行的虚假宣传，如果未订入合同中，不应构成合同内容，但不等于不承担任何法律责任，如果因此而造成买受人损失的，买受人可依据《民法典》第五百条等规定，由出卖人承担缔约过失的损害赔偿责任。所谓“过分的商业吹嘘”，是指有明显的、故意的夸大其词，作不真实的宣传，误导消费者。对于一般性的宣传，比如在广告中声称的“理想居所”“置业首选旺地”“升值潜力不可限量”等，因无明确具体的质量指标，容易为消费者辨别，属于正常的商业吹嘘，不构成广告许诺，不应承担民事责任。

四、商品房买卖订约中的定金担保责任

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（《商品房买卖司法解释》第四条）

13.关于商品房买卖预约合同。商品房买卖认购、订购、预订等是商品房买卖的预约合同，属于独立的合同。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约合同包括确定条款和不确定条款两部分。确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的合同条款；不确定条款即处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。

14.关于预约合同与附条件民事法律行为的区分。预约合同是独立合同，单独发生法律效力，不需要等到签订本约的条件具备时再生效。附条件的民事法律行为所附条件应当是当事人约定的，可预见的事实（事件或行为），而不是法律规定的条件，法定条件不能成为民事法律行为生效的条件。

15.关于商品房买卖预约合同的签订时间。现行法未规定应在哪一阶段签订商品房买卖预约合同，但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，这无异于非法融资，应当无效。基于此，商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。

16.关于商品房认购书中订金、押金等的性质。对于商品房认购书中的订金、押金等，不能一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约的订金、押金不退还，出卖人违约的双倍返还订金、押金，则该订金和押金即具有定金的性质。

17.关于商品房认购书中定金的性质。从学理上解释，定金分五种：一是立约定金，指为保证正式签订合同而交付的定金；二是证约定金，指为证明合同的成立而交付的定金；三是成约定金，指以定金的支付作为合同成立或生效的条件；四是解约定金，指作为保留解除权的定金；五是违约定金，指作为履行合同担保的定金。上述五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约、违约的证明和担保作用。商品房认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。

五、商品房买卖中名为预约实为本约的认定

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（《商品房买卖司法解释》第五条）

18.关于《商品房销售管理办法》第十六条的适用范围。《商品房销售管理办法》是规制商品房交易合同本约的规范性文件，适用于本约合同而非预约合同。《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同应当具备的内容，是指本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。或者说，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定内容的商品房销售合同就是本约，而非预约。如果商品房销售合同具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，即没有签订预约的必要。

19.关于认定商品房买卖名为预约实为本约的条件。根据《商品房买卖司法解释》第五条的规定，将商品房买卖预约认定为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款。以上两个条件缺一不可。需要注意的是，这里所称的“购房款”既包括全款，也包括部分购房款。另外，就一般情况而言，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。作为认定本约的条件，预约合同也不排斥合同的履行，并不意味着合同已开始实际履行就已转化为本约从而否定其预约的性质。因此，就一般情况而言，只要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件。《商品房买卖司法解释》第五条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖本约成立的要件之一，主要考虑的是在商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故该条附加买受人交纳全部或部分房款的预约合同才能转化为正式的商品房买卖合同。

六、登记备案对商品房预售合同效力的影响

当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。（《商品房买卖司法解释》第六条）

20.关于法定登记备案的效力。《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”商品房预售合同需要办理登记备案，旨在通过预售合同登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，不属于不动产预告登记，既不产生物权效力，也不影响合同的效力。

21.关于约定登记备案的效力。当事人双方约定以办理登记备案手续作为商品房预售合同的生效条件的，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当从其约定。但也有例外的情况，即一方当事人已经履行合同主要义务、对方当事人也已经接受的除外。这里强调的是主要义务，即在合同中具有重要地位、决定合同性质的合同义务，而不是随附义务，一般表现为买方支付购房款而卖方收受购房款的行为。

七、恶意串通的商品房买卖合同的效力

买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第七条）

22.关于恶意串通的认定。恶意串通是指表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，损害他人的合法权益。《商品房买卖司法解释》规定的恶意串通行为，是指另一买受人明知出卖人的商品房已出卖而仍与出卖人另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用的行为。恶意串通具有以下特征：（1）当事人双方出于恶意，即明知或者应知某种民事法律行为将造成他人合法权益的损害而故意为之。即基于恶意串通而成立的合同，其当事人均应出于故意，但不以行为人已经或必然获得非法利益为必要条件。双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。（2）当事人之间互相串通，都希望通过实施某种行为损害他人的合法权益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受。（3）当事人互相配合或者共同实施了该非法行为。它强调的是当事人的实施行为的恶意通谋性。

23.关于恶意的认定。我国司法实践中掌握的恶意为行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利，行为可能损害他人的合法权益而为之。确认行为人的行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利的标准是如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道，即为应当知道。

24.关于恶意串通合同的效力。基于恶意串通而成立的合同无效，但对恶意串通合同无效应理解为恶意串通合同在实施串通行为的当事人之间无效，这种无效不应对抗善意第三人。对于善意且以对价取得恶意串通行为指向的标的物的第三人，不应因恶意串通合同无效而利益受损。另外，《民法典》第一百五十四条规定恶意串通行为无效的条件限制是损害他人的合法权益。恶意串通行为是以损害他人的合法权益为目的的，对于恶意串通行为旨在损害的第三人来讲，恶意串通合同只有损害其合法权益的情况下才无效，在没有损害其合法权益的情况下是有效的。

25.关于因恶意串通而受损的第三人权益保护问题。根据《民法典》关于恶意串通损害他人合法权益无效的规定及相关诉权的理论，利益受到损害的第三人可以享有要求人民法院认定恶意串通行为无效的实体上及诉讼上的权利。

八、房屋交付使用及相关风险的认定

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（《商品房买卖司法解释》第八条）

26.关于“转移占有”的含义。这里所称的“转移占有”是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。转移占有具有下列特征：（1）有转让的意思表示。占有的转移必须有让与占有的意思表示，必须依法律行为进行。（2）交付标的物。占有以对物的事实上的管领力为成立要件，故占有的转移，除当事人的意思表示外，还必须将占有物交给受让人才发生效力。

27.关于转移房屋占有的必要条件。在掌握房屋占有转移时，一般应将买受人在交房通知上签字及出卖人交付房屋钥匙为转移房屋占有的必要条件。但是由于我国房地产交易市场各种制度不是很规范及完善，故在掌握这一问题时，还要看案件的实际情况及当地房地产交易市场的经营惯例。但有一点需要明确，转移房屋占有是一种事实状态的占有，且应为有权占有。

28.关于“交付使用”的性质。《商品房买卖司法解释》第八条中的“交付使用”的概念，不同于“交付”的概念，“交付”是物权理论中物权变动上的概念，而这里的“交付使用”只是一种事实的占有状态。申言之，《商品房买卖司法解释》第八条将房屋的转移占有视为交付使用，应该理解为事实上的占有状态的转移，而与物权是否发生变动无关。

29.关于“风险”的界定。一般意义的风险是指不可归责于双方当事人的事件或行为对标的物产生的影响。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是指标的物的意外损失，即毁损、灭失。此外，风险一般是对将来的预期，即这种风险的发生还没有开始，否则就不能称之为风险，而且风险的发生造成的结果是不确定的，也就是说在运用了一般的防护手段后损害的结果有发生的可能也有不发生的可能。

30.关于商品房买卖风险转移的基本原则。按照《民法典》的规定，我国对标的物的风险转移采用交付主义，即无论买卖合同的标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付，即由标的物的占有人承担风险责任。《商品房买卖司法解释》第八条承继了上述风险转移原则，但是将实际的交付使用作为风险转移承担的划分依据，而并非以物权法上交付作为风险转移的划分依据。也就是说，以动产交付的方式作为风险承担的标准。

31.关于因一方当事人过错造成相应风险的处理。《商品房买卖司法解释》第八条对不可归责于双方当事人原因造成的毁损、灭失的风险明确规定由占有人承担，根据相反的推论，如果其中一方当事人过错造成相应的风险，则应由有过错方承担风险。也就是说，如果出卖人过错造成房屋毁损、灭失，在没有登记的情况下承担的是一种损失由其自负的责任，承担的不是一种侵权责任，买受人这时实际上享有选择权，可以要求出卖人恢复标的物的原状，也可以就此解除与出卖人之间关于该标的物的买卖合同。但是，如果已经进行了登记，所有权已经移转，原出卖人的行为对房屋造成了毁损、灭失，则对于原出卖人而言只是作为侵权人存在，买受人只得对其提出侵权之诉。

32.关于风险转移的特别约定。《商品房买卖司法解释》第八条关于房屋毁损、灭失风险转移的规定，是在当事人之间没有约定或者约定不明确的情况下所作的规定。因此，如果当事人之间对风险问题作了特别约定，则应适用该约定，《商品房买卖司法解释》第八条规定应被排除在适用之外。

33.关于“无正当理由”的认定。《商品房买卖司法解释》第八条所谓的“无正当理由”是同正当理由相对应的。一般有两种情况，买受人可以拒绝接受出卖人的交付使用，即出卖人不完全给付和迟延给付。此为买受人的“正当理由”。（1）不完全给付是指没有根据双方约定的内容履行，分为瑕疵给付、加害给付两种情况。瑕疵给付是指债权人所接受的给付存在不圆满的状态。加害给付是指债务人交付的标的物给债权人的人身或财产造成了损害。（2）迟延给付又称债务人迟延，是时间上的不完全给付。

九、房屋主体结构质量不合格的处理

因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第九条）

34.关于房屋质量不合格的情形。这里所说的房屋质量不合格，应包括房屋未经验收和经验收不合格两种情况。《商品房买卖司法解释》第九条中所说的房屋交付使用后经核验质量确属不合格，一般是指房屋经验收合格交付使用后，但又经核验确属不合格。该种情况下的房屋仍然是质量不合格的房屋。

35.关于房屋主体结构的范围。这里所称的“房屋主体结构”应作广义理解，既应包括房屋地下隐蔽工程的地基部分，也应包括房屋地上工程所涉及的部分。根据《建筑法》的规定，房屋建筑工程应当包括以下内容：房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等部分。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。关于屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等部分，其主要涉及建筑物质量瑕疵问题，这些问题并不适用有关房屋主体结构的规定处理。

36.关于建筑物合理使用寿命的确定。建筑物的合理使用寿命即设计年限，是指建筑物的设计单位按设计的建筑物的地基基础和主体结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物正常使用的最低年限。对于建筑物的合理使用寿命，已有确定年限的，以该年限为准；无确定年限的，由原设计单位或有权确认的部门确定，并按此确定的年限为准。

37.关于房屋主体结构质量不合格的责任。出卖人交付的房屋出现地基基础工程及主体结构工程质量问题的，应当承担如下责任：（1）实际履行，也称为具体履行或依约履行，我国立法称之为继续履行。出卖人交付的房屋出现地基基础工程及主体结构工程质量问题，如果通过加固等能够修复，且能够确保建筑物安全的，买受人可以请求出卖人依照法律规定及合同约定内容履行义务。当然，继续履行应考虑其合理性。如果违约方确无力继续履行或继续履行将会付出更大的代价等，则不宜采取继续履行的方式。（2）解除合同。房屋出现地基基础工程及主体结构工程质量问题，且难以通过修复办法解决的，买受人可以请求解除合同，买受人请求解除合同的，人民法院应予支持。（3）支付违约金及承担损害赔偿责任。出卖人交付的房屋质量不合格，买受人不论是请求实际履行还是解除合同，均不影响请求出卖人支付违约金及承担损害赔偿责任。违约金是由合同当事人预先约定的，在违约行为发生后，违约金的支付是独立于履行行为之外的，由违约方向对方当事人支付的一定数量的金钱。损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同应承担赔偿责任。损害赔偿责任的承担应遵守完全赔偿原则、可预见性规则、减轻损失规则、各自负责规则、过失相抵规则和损益相抵规则。（4）违约侵权责任。当买受人在房屋使用过程中，因房屋质量出现问题，其人身、财产遭受损失时，出卖人应当承担赔偿责任。此时，构成违约责任与侵权责任竞合，允许受害人就两种请求权作出选择。

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十、房屋质量瑕疵担保责任

因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。（《商品房买卖司法解释》第十条）

38.关于出卖人质量瑕疵担保义务的基本内容。出卖人的质量瑕疵担保义务要求出卖的标的物必须符合法律规定或者合同约定的品质，当出卖人所交付的标的物有质量瑕疵时，出卖人应当承担瑕疵担保责任。该种责任是由买卖合同的性质所决定的。一般认为，瑕疵担保责任是出卖人一方应承担的法律责任，其基础在于默示的担保契约，即双方当事人在订立合同时，就已经默示约定，双方所交付的物品必须符合合同规定的或法律规定的质量标准，否则就要负法律责任。

39.关于出卖人的过错对承担瑕疵担保责任的影响。瑕疵担保责任不以当事人有过错为前提，就是说出卖人是否承担瑕疵担保责任，仅以出卖的标的物是否存在瑕疵为条件，而不以出卖人主观有无过错而改变，即使出卖人无过错，只要标的物存有瑕疵，出卖人也应当承担责任。

40.关于质量瑕疵担保责任的构成要件。构成质量瑕疵担保责任一般应符合下列条件：（1）质量瑕疵在标的物交付时存在。在标的物交付时出现瑕疵或者确能证明其交付前就存有瑕疵的，出卖人应承担瑕疵担保责任。标的物转移时是否存在瑕疵，应由买受人负举证责任。（2）买受人善意并无重大过失。如果买受人已知标的物有瑕疵而仍购买的，出卖人不负质量瑕疵担保责任。如果买受人因重大过失而不知标的物有瑕疵，出卖人也可免除瑕疵担保责任。所谓因重大过失而不知，是指买受人依一般人的注意即可知道标的物上存在有瑕疵，却怠于注意而竟然不知道标的物有瑕疵。需要注意的是，出卖人因买受人的重大过失致不知标的物的瑕疵而免除担保责任的，有以下例外情形：其一，出卖人保证无瑕疵。出卖人于出卖时特别保证标的物无瑕疵的，不论买受人是否知道标的物有瑕疵，也不论买受人购买时在标的物的瑕疵上有无过失，出卖人均应负瑕疵担保责任。其二，出卖人故意不告知标的物的瑕疵。买受人不知标的物有瑕疵，出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人的，虽买受人因有重大过失而不知标的物有瑕疵且出卖人也未保证标的物无瑕疵，出卖人仍须负瑕疵担保责任。其三，买受人在质量瑕疵异议期间提出标的物有瑕疵并通知出卖人。买受人在受领标的物后进行验收是其义务。如果买受人不履行该义务，在法定或约定的期限内未提出瑕疵并通知出卖人，买受人原则上不得主张质量瑕疵担保责任。

41.关于质量瑕疵担保责任的承担方式。根据《民法典》第五百八十二条、第六百一十七条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求，如果合同对质量瑕疵问题有约定，则出卖人应当依照约定承担相应责任。如果合同对质量瑕疵问题没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求出卖人承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。但是，买受人在选择上述违约责任的方式时，应当遵循公平原则和诚信原则，如果质量瑕疵很小，经过修理能够达到合同规定要求的，其应当接受修理这种承担责任的方式，而不应坚持要求重作或者退货等。

42.关于对明显质量瑕疵或已知的质量瑕疵的处理。买受人在接受房屋时，凡是经买受人一般验收就能发现的显而易见的瑕疵，属于明显的瑕疵。对于明显的瑕疵，买受人应在接受时提出。在取得房屋后买受人发现的这种明显的房屋质量瑕疵，如果没有其他特别的约定，出卖人可以不再负责任，应由买受人负责维修。出卖人在订立合同时明确告知买受人标的物有瑕疵的，应认定为已知的瑕疵，对此，出卖人也不再负任何责任，但有特别约定的除外。

43.关于对隐蔽质量瑕疵的处理。对采取通常方法一时不易发现，而须经过专门鉴定或在房屋使用过程中才能发现的质量瑕疵，买受人及时向出卖人提出的，出卖人应当承担责任。对于质量瑕疵程度较轻的，出卖人应负责维修，或者适当减少房屋价金。对于房屋质量问题较重，甚至不能使用的，买受人可以解除房屋买卖合同，因此给买受人造成的财产及人身损失，出卖人应予赔偿。

44.关于对隐瞒的质量瑕疵的处理。出卖人已知而故意隐瞒的较严重的房屋质量瑕疵，即为隐瞒的瑕疵。出卖人对隐瞒的质量瑕疵应承担相应的瑕疵担保责任，买受人可以请求减少价款或者解除合同，也可要求出卖人进行修理，在特殊情况下，买受人还可以要求出卖人另行交付无瑕疵的物，请求债务不履行的损害赔偿等。

45.关于“房屋质量问题”的范围。根据《建筑法》的规定，建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。对于地基基础工程和主体工程质量问题，《商品房买卖司法解释》第九条作了规定。相应地，《商品房买卖司法解释》第十条规定主要规范以下工程质量问题：（1）屋面防水工程。（2）其他土建工程。一般包括地面工程、楼面工程、门窗工程等。（3）电气管线、上下水管线的安装工程，主要指电气的线路、开关、电表的安装，电气照明器具的安装，给水管道、排水管道的安装等。（4）供热、供冷系统工程，包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程。另外，还包括其他项目和合同约定的施工项目。

十一、商品房买卖合同的解除

根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。（《商品房买卖司法解释》第十一条）

46.关于催告解除合同的适用情形。在《民法典》第五百六十三条规定的合同法定解除情形中，须经催告程序才能解除合同的，只有其第一款第（三）项的规定，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方才能解除合同。

47.关于合同解除催告的方式。《民法典》第五百六十三条及《商品房买卖司法解释》第十一条均没有明确规定商品房买卖合同解除催告的方式，也没有作特别要求，因此书面或口头方式均可。在司法实践中，不论采用何种催告方式，只要当事人能够举证证明已经实施了催告行为，且行为具有合理性和有效性，就应当认定催告行为成立。

48.关于合同经催告后能否自动解除。《民法典》第五百六十三条规定债务人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人可享有解除权。《民法典》还规定合同解除必须通知对方。可见，债务人在催告后的合理期限内仍不履行合同时，是否解除合同须由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的，债权人只有发出解除通知，合同才被解除。当然，如果债权人在催告通知时附有约定：债务人经过合理期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己的行为或者明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。

49.关于迟延履行的构成是否需经债权人的催告。债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，即构成迟延履行。债务人在履行期限到来时未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延履行，大陆法系国家对此作出了不同的规定。根据我国《民法典》的相关规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延履行。

50.关于当事人约定了逾期履行债务的合理期限的处理。《商品房买卖司法解释》第十一条第一款规定：“根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”这里的“三个月”期限是在当事人双方对逾期履行债务的合理期限没有约定的情况下作出的规定。即在合同没有约定的情况下，经催告后履行债务的合理期限为三个月。如果当事人对此有约定，则应按照约定。

51.关于合同解除权的行使期限。根据《民法典》第五百六十四条的规定，如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使；如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使；如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权，享有解除权的一方收到催告后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭。如果当事人对催告的合理期限有异议的，应由法院或者仲裁机构确认。《商品房买卖司法解释》第十一条第二款即是对解除权行使期限的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”

52.关于合同解除权行使期限的性质。合同解除权行使的期限不论是三个月还是一年，均属于除斥期间，即为不变期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。但一年的期限设定，是有条件的除斥期间，并不是解除权消灭的绝对期限。该一年的期限设定，是以对方当事人没有进行催告为前提的，如果对方当事人在解除权人行使解除权的一年除斥期间内的何时，催告解除权人行使解除权，则解除权消灭的期限就应在此时向后相应顺延三个月。

十二、商品房买卖中违约金数额的调整

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（《商品房买卖司法解释》第十二条）

53.关于违约金与损害赔偿的关系。违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的，违约时不必计算具体的损害范围，守约方即可要求违约方支付约定的违约金。可见，一般情况下，约定的违约金相当于约定的损害赔偿。如果支付违约金不足以弥补实际损失，守约方还可以要求赔偿损失。

54.关于违约金与实际履行的关系。法律上赋予当事人在合同中约定违约金的目的在于，督促当事人履行义务并制裁违约行为。守约方得到违约金并没有使其获得与订立合同所预期的利益相一致的利益，即使守约方完全取得了损失补偿，也不能足以满足其订立合同的目的，因此在守约方取得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护自身的利益。支付违约金是独立于合同履行之外的，只要当事人在合同中没有特别约定支付违约金后而免除继续履行合同主债务的义务，则违约方不得以支付违约金替代继续履行。

55.关于支付违约金与解除合同的关系。合同的解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，《民法典》对此没有作出具体规定。违约金作为一种民事责任方式，同时具有以制裁和惩罚违约行为以达到担保合同履行的功能。可见，即使在合同一方当事人违约导致合同解除时，也不能自动免除违约方的违约金责任。当然，如果守约方放弃或者不主张对方承担违约金责任的除外。

56.关于判断违约金是惩罚性还是补偿性的标准。当事人约定的违约金到底属于惩罚性违约金还是补偿性违约金，是法庭的职权。因此，即使当事人在合同中约定的是赔偿损失即补偿性违约金，也不能决定合同中约定的违约金性质。根据法院或者法官对于当事人在合同中约定的违约金条款的意思表示所体现的真实意思的解释，如果表明当事人双方在签订合同前预先充分估计到这种因违约而造成的损失，则可以认定这种违约金属于补偿性或者赔偿性违约金；如果损失即使难以估计，也并不影响守约方主张违约金权利，则可以认定这种违约金属于惩罚性违约金，至于实际损失到底是超过约定违约金数额还是低于违约金数额，均不影响这种性质的认定。

57.关于违约金数额是否过分高于损失的判断依据。在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失能够计算的情况下，应以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失、是否明显不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。

58.关于不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金的区分。在确定违约金时，应当注意区分不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金两种情形。不履行合同的违约金，是指当事人没有履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金。当事人在约定这种违约金时，一般是按照商品房买卖合同标的额即出卖人所销售的房屋价款的一定比例确定的。逾期履行的违约金，是指当事人没有按照约定期限履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金。这种违约金是按逾期天数或者迟延交付使用房屋以及迟延支付购房款的时间而应当支付的违约金。因逾期履行也是履行，故应允许当事人在商品房买卖合同中同时约定不履行违约金和逾期履行违约金两种情形。

59.关于合同中同时约定违约金和罚款的效力问题。对此，《民法典》中没有明确规定。合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可以将罚款视为违约金处理。在实务中，不管是违约金还是罚款，都应当是侧重对守约方所受损失的补偿，罚款约定过高的，也应当如同违约金一样，在当事人提出调整申请时，由人民法院或者仲裁机构进行调整。

十三、违约金数额或损失赔偿额的确定标准

商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。（《商品房买卖司法解释》第十三条）

60.关于合同未约定违约责任或仅约定承担违约责任但未约定如何承担的处理。《民法典》关于违约责任的承担确立的是无过错责任原则，违约行为的构成要件是单一的，只需客观上的违约行为，而无需认定行为人主观上的过错。只要当事人一方存在违约行为，对方就有权要求违约方承担违约责任，不管违约方是否有过错。就此可以推导出不管合同中是否有约定违约责任或者承担违约责任的方法，违约方均应承担违约责任。

61.关于出卖人逾期交房的认定。房屋作为不动产，在交付使用上有其特殊性，《商品房买卖司法解释》第八条第一款规定对房屋的转移占用，视为房屋的交付使用。这就是说，只要出卖人在商品房买卖合同约定的期限内履行了向买受人“交钥匙”的行为，将房屋转移给买受人占有，就视为出卖人履行了房屋交付使用的义务，反之，就是逾期交付使用房屋，应当承担违约责任。需要注意的是，如果当事人在合同中对房屋交付使用或者逾期交付使用房屋的具体内容进行了特别的约定，则应从其约定。

62.关于逾期交房导致的实际损失。《商品房买卖司法解释》第十三条规定，出卖人逾期交付使用房屋的，违约金数额或者损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。人民法院在审理此类纠纷案件时，可以按照《民事诉讼法》的规定，在当事人申请的前提下，委托具有房地产评估资格的评估机构评估确定房屋租金标准。但是，在确定房屋租金标准时，应当以合同约定房屋交付使用时的价格作为基准；在逾期交付使用房屋期间租金标准有变动的，按照这一期间的平均租金标准确定买受人应当得到的违约金数额或者损失赔偿额。

63.关于逾期交房情形下买受人另找房屋使用的处理。由于出卖人未能按照合同约定期限交付使用房屋，使得买受人不能在预先约定的时间使用所购房屋，以便行使占有、使用、收益、处分的权能。在此情况下，买受人可能要花费一定的费用去承租相同或类似性质的房屋居住，也可能采取其他补救措施来解决居住之需，如向朋友借房，或者住在亲戚朋友家，但不管买受人采取什么方式弥补失去商品房买卖合同约定的利益，都不影响买受人提出要求出卖人赔偿损失的权利。买受人作为守约方在提出赔偿要求时，是以合同期待利益作为依据的，也就是说，是基于合同正常履行所应当获得的利益，因此，即使买受人没有花费支付租金的费用，出卖人以此为由抗辩其不承担违约责任，也是不能成立的，人民法院不应支持。

64.关于违约的赔偿损失责任能否约定限制或免除。一般来讲，违约的赔偿损失责任是依照法律规定产生的，不需要双方当事人在合同中约定，但根据《民法典》第五百八十五条第一款的规定，当事人“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从理论上讲，请求赔偿损失的权利作为一种债权，权利人有权加以处分，故法律并不禁止合同当事人在合同中约定限制或免除赔偿损失责任的条款。

十四、逾期办证的责任

由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（《商品房买卖司法解释》第十四条）

65.关于不动产权属证书的办理期限。《商品房买卖司法解释》第十四条规定了因出卖人一方原因导致买受人未能按期办理不动产权属证书的违约责任，也明确了办理不动产权属证书的期限。该期限一个是商品房买卖合同约定的期限，另一个是90日内。90日的期限是参照《城市房地产开发经营管理条例》中的有关规定而确定的。对于该期限的起算时间又分别做了规定：预售商品房的，自房屋交付使用之日起算；已竣工的房屋，自商品房买卖合同签订之日起算。

66.关于逾期办证责任的承担原则。《商品房买卖司法解释》第十四条对出卖人逾期办理不动产权属证书应如何承担违约责任作出了详细规定，即当事人双方有约定的，按约定的内容来办；没有约定违约金或损失数额难以确定的，处理的原则是按照已付购房款总额付息，参照的标准是中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准。当然，如果当事人之间有特殊约定，法院在处理时应按照当事人的约定内容来办。

十五、无法办理不动产登记的处理

商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定的办理不动产登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理不动产登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第十五条）

67.关于逾期办证与无法办证的区分。《商品房买卖司法解释》第十四条规定了逾期办证的责任，强调的是由于出卖人的原因，买受人未能按期取得不动产权属证书；而第十五条则是强调由于出卖人的原因，买受人无法办理不动产权属证书。前者是取得，后者是办理。也就是说，《商品房买卖司法解释》第十五条的侧重点在于无法办理不动产权属证书，比如因土地使用手续不合法导致买受人无法办理不动产权属证书，进而导致买受人的合同目的不能实现。此时，买受人有权退房，同时还可以要求出卖人赔偿其经济损失。

68.关于无法办证时买受人的权利救济。在商品房买卖合同约定的期限或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定的期限届满后超过一年，完全由于出卖人一方的原因，致使买受人无法办理不动产权属证书的，出卖人一方构成根本违约。根据《民法典》第五百六十三条第一款第（四）项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，买受人有权行使合同解除权，同时有权要求出卖人赔偿损失。

十六、商品房包销合同

出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。（《商品房买卖司法解释》第十六条）

69.关于商品房包销的界定。根据《商品房买卖司法解释》第十六条的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

70.关于商品房包销的种类。按照不同的标准，商品房包销可以分为不同种类：（1）以包销房屋的状况为标准，分为现房包销和期房包销。（2）以包销房屋的范围为标准，分为全部包销和部分包销。（3）以风险为标准，分为风险包销和无风险包销。风险包销，即不论销售情况如何，包销人必须向开发商支付包销价款；无风险包销，即包销人根据开发商的定价组织销售，按销售情况向开发商支付包销款。

71.关于商品房包销的性质。目前，学术界和实务界对商品房包销的性质存有很大的争论，现行立法也没有规定，为稳妥起见，司法解释没有对商品房包销的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，应当适用《民法典》的原则和民法原理处理。

72.关于商品房包销与代销的区分。在商品房代销中，代销商不需先行支付房款，也不能自主确定房屋销售的价格，代销人赚取的只是代理的佣金，而非房屋的销售差价。而在商品房包销中，包销人有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额。包销人对其包销范围内的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，开发商因此丧失将包销房屋自行销售、处分的权利。除不可抗力外，无论发生什么情况，包销人均应向开发商支付既定的包销基价款。

73.关于商品房包销合同的效力。从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。对于诉讼至法院的包销纠纷，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。

74.关于包销合同对未售出房屋如何处理已有约定的处理。开发商与包销商可以在包销合同中明确约定包销期满后包销商可将剩余房屋退还开发商。在此情况下，包销商仍是以包销价格得到包销房屋的销售权，仍然可以自主决定对外销售的价格，只是将包销商购入剩余房屋的风险转移给了开发商，因此这仍然应认定为包销，只是这种转移风险的包销具有了更多代理的性质。

75.关于包销合同对未售出房屋如何处理没有约定的处理。包销期满后包销人购入全部剩余商品房，是包销的主要特征之一。如果认定开发商与包销人之间的包销关系成立，即使双方在合同中没有约定对包销人尚未销售的剩余房屋如何处理，或者虽有约定，但约定不明，仍应由包销人购入全部的剩余房屋。

76.关于包销能否适用有关中介、经纪的规定。在司法实践中，应当注意区分商品房包销与商品房中介、商品房经纪。商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律制度，国家政府部门从管理的角度至今对商品房包销行为没有规定，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。

十七、出卖人自行销售包销房屋的责任

出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。（《商品房买卖司法解释》第十七条）

77.关于出卖人自行销售包销房屋的性质。商品房包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，所涉商品房的销售权就归属包销人所有，意味着开发商因此丧失了将包销的商品房再自行销售、处分的权利，同时也丧失了再行委托他人代理、中介销售的权利和再行转让他人包销的权利。如果开发商在包销期限内又自行销售、处分已建立包销关系的商品房，属于违约行为，应当承担违约责任。

78.关于包销人因出卖人自行销售包销房屋而产生的损失范围。根据《民法典》第五百八十四条的规定，包销人请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。而从实践中看，包销人的损失首先应包括开发商销售房屋超出包销价格的溢价；其次包括可能产生的其他损失，比如包销人为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格而对房屋销售进行的先期广告宣传、房屋装修等投入；另外还应包括包销人的可得利益损失，比如包销人已销售的包销房屋的平均价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，及市场同等房屋销售价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分等。需要强调的是，可得利益损失只有具备以下条件才能得到赔偿：必须是当事人已经预见或者应当预见到的利益；必须是真实的、可以得到的利益；必须与违约行为有直接的因果关系；必须科学合理地计算可得利益的损失数额。

79.关于开发商自行销售包销房屋的价位与认定包销人损失的关系。对于包销人的损失赔偿问题，应根据开发商自行销售包销房屋的不同价位予以不同处理：（1）以高于包销人销售的价格出售：开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。（2）以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售：如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上（这里指包销基价以上的价格），可以将溢价作为损失赔偿包销人；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。（3）以包销基价出售或低于包销基价的价格出售：开发商出于某种原因，将房屋低价出售，严重侵害包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未售出房屋，则应参照市场同等房屋的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。

80.关于因开发商自行销售包销房屋导致包销合同解除时包销人的损失赔偿。在当事人违约但合同继续履行的前提下，开发商自行销售已由包销人包销的房屋，开发商应对包销人的损失进行赔偿。当出现开发商将已由包销人包销的房屋的大部或全部自行销售，致使包销人包销房屋、获取包销差额利益的目的无法实现时，根据《民法典》第五百六十三条第一款第（四）项的规定，包销人有权请求解除包销合同。此时，包销人可以根据《民法典》第五百六十六条合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，请求开发商赔偿损失。对包销人的损失赔偿，原则上应适用《商品房买卖司法解释》第十七条的规定。

81.关于开发商自行销售包销房屋时包销款的处理。当开发商自行销售已由包销人包销的房屋时，包销人可能已将包销款支付给开发商，也可能尚未支付。如果包销人已将包销款支付，开发商应将包销款予以返还；尚未支付的，包销人不再予以支付。

82.关于开发商自行销售包销房屋的免责问题。《商品房买卖司法解释》第十七条中有但书规定，即“当事人另有约定的除外”，这是指开发商与包销人之间就开发商可否销售由包销人包销的房屋的约定。如果开发商自行销售包销人包销的房屋系经包销人同意的，则开发商无需承担任何责任。

十八、因包销引起的商品房买卖合同纠纷的当事人

对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。（《商品房买卖司法解释》第十八条）

83.关于商品房包销所涉主体之间的法律关系。在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的包销关系，如果开发商与包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即开发商和包销人与买受人之间的关系，其中包括：（1）开发商与买受人之间的买卖关系。商品房包销中的商品房买卖双方应为开发商与买受人，而非包销人与买受人。（2）包销人与买受人之间的法律关系。包销人与买受人之间没有直接的买卖关系，但包销人推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，故包销人是买卖合同实际的和重要的参与人，只是包销人的销售行为隐藏在买卖合同的后面而已。

84.关于因包销引起的商品房买卖合同纠纷的被告及诉讼性质。在因包销引起的商品房买卖合同纠纷中，根据合同相对性的原理，买受人应将开发商列为第一被告；同时，包销人与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，根据《商品房买卖司法解释》第十八条的规定，人民法院应当通知包销人参加诉讼。从民事诉讼理论讲，买受人将开发商和包销人作为共同被告一并起诉，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。

85.关于包销人在因包销引起的商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第十八条规定中使用了“通知包销人参加诉讼”的表述方式，可见，该司法解释是将包销人作为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。因此，在买受人因买卖合同纠纷起诉开发商的案件中，包销人只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。但是，在因买卖关系而产生的开发商起诉买受人的案件中，如果是因为买受人延期或不按约定支付购房款而提起诉讼的，包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为在包销人已全部向开发商支付包销款的情况下，包销人应获得全部的购房款；在包销人尚未向开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销款额，另一部分是包销人应得的溢价利益。不论哪种情况，包销人都可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，主张自己的利益。当然，包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼，或者不参加到开发商与买受人的诉讼当中，在开发商取得购房款后，向开发商索取其应得的利益；如果开发商不予支付，包销人可以依据双方之间的包销合同对开发商提起诉讼。

86.关于在买受人因买卖合同与开发商发生的纠纷中包销人的责任问题。在买受人因买卖合同与开发商发生的纠纷中，包销人不论是作为共同被告，还是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，对于买受人来说，买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，售房利益也由开发商与包销人共同享有，当买受人的合同权利受到侵害时，开发商与包销人之间的违约责任没有先后、大小之分，因此，他们应对买受人承担连带责任。

87.关于包销人在买卖合同上签字的处理。实务中，在一些因包销而发生的买卖合同中，包销人往往会出现在合同中，作为合同的丙方在合同上签字。因包销人不享有房屋的产权，故此时的包销人并不是出卖人，也不是共同出卖人，而只是第三者的身份。但是，开发商、买受人、包销人三方会在合同中约定各自的权利、义务，这种约定决定着三方当事人在因买卖合同而产生的纠纷中的诉讼地位，因此，在出卖人（开发商）、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，应按照约定的内容确定各方的诉讼地位。这里的“对各自的权利义务有明确约定”一般包括两种情形：（1）包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，对于其享有的权利的约定，主要是收取购房款。这体现了合同权利转让的原理。（2）包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，更多的是三方在合同中约定一旦因买卖合同与买受人发生纠纷，所产生的责任由谁承担问题，是由开发商或者包销人承担，还是由开发商和包销人共同承担。这体现了合同义务转移的原理。

88.关于买卖合同约定由开发商承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在商品房买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由开发商承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼。此时，根据上述约定，无需通知包销人作为第三人参加诉讼。这是基于三方当事人的约定，在买卖合同法律关系中免除了包销人的责任，使其无需参加到买受人与开发商之间的买卖合同纠纷中。但是，如果在案件没有进行实体审理前，人民法院已通知包销人参加诉讼，则诉讼仍可在有包销人参加的情况下继续进行，只是根据当事人的约定，不得判决包销人承担责任。

89.关于买卖合同约定由包销人承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由包销人承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应当将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。因为从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是开发商，包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，需在人民法院实体审理后确定，在案件尚未审理前，根据买受人的请求，可以将开发商与包销人作为共同被告。如果买受人执意只将包销人作为被告提起诉讼，人民法院应将开发商追加为共同被告。在开发商与包销人作为共同被告的情况下，人民法院实体审理时，应根据三方当事人的约定，对买受人合同权利受到的侵害，判决由包销人承担相应的责任。

90.关于买卖合同约定由包销人收取购房款时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，买受人将购房款交付包销人的，当买受人迟延交付或不按约定交付时，包销人可以单独作为原告对买受人提起诉讼。因为根据上述约定，开发商将收取购房款的权利全部或部分让与包销人，收取买受人的购房款即变为包销人的权利，当此权利受到侵害时，包销人有权作为买卖合同权利的受让人对买受人提起诉讼。这体现了合同权利转让的原理。

91.关于买卖合同约定由开发商和包销人共同承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由开发商和包销人共同承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告。根据上述约定，对于买受人合同权利受到的侵害，人民法院应判决由开发商和包销人承担连带责任。这体现了并存的债务承担原理。

92.关于因包销人虚假宣传引起的赔偿纠纷的当事人。在包销合同约定由开发商提供基础材料，包销人负责包销房屋销售的广告策划、宣传的情形下，如果包销人夸大宣传，进行欺骗性销售，并形成纠纷引起索赔的，买受人应将开发商、包销人作为共同被告，包销人因制作虚假广告，承担直接赔偿责任；开发商因有义务对销售广告的内容进行审查与监督而疏于执行，应承担连带赔偿责任。

93.关于包销合同纠纷的处理。开发商与包销人因包销合同的签订、履行等发生纠纷的，应依据包销合同的约定处理。需要特别说明两点：其一，包销人与买受人草签协议，约定了房屋的销售价格，但在买受人与开发商订立合同时，开发商误将房屋以包销价售出的，包销人可以请求开发商赔偿其溢价损失。其二，在买卖合同未约定售房款由谁收取的情况下，买受人迟延支付购房款，开发商与包销人可单独也可共同向买受人追索。如果开发商单独依据买卖合同向买受人追索的，应根据包销人向其交付包销款的情况，将售房款的全部或部分支付给包销人；开发商怠于履行的，包销人可依据包销合同予以追索。

十九、按揭贷款合同未能订立导致商品房买卖合同不能履行的处理

商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。（《商品房买卖司法解释》第十九条）

94.关于按揭贷款合同未能订立导致商品房买卖合同不能履行的损失赔偿范围。由于商品房买卖合同因商品房按揭贷款合同未能订立而导致解除时，并非因典型的债务不履行而致，因此，对由解除合同而导致的损失不宜采纳信赖利益损失（所失利益）范围。这种情形下赔偿损失，应以当事人实际受到的损失（所受损害）为基础，其赔偿范围具体包括对方订立合同所支出的必要费用、无责任方因返还对方已给付物所支出的必要费用及责任方拒绝或迟延返还给付而使对方蒙受的损失等。

95.关于商品房买卖合同能否以商品房按揭贷款为生效或解除条件。在商品房按揭贷款中，不宜将买受人以按揭贷款方式付款作为商品房买卖合同的生效条件。同时，除非当事人有明确约定，也不宜将商品房按揭贷款合同的签订与否解释为商品房买卖合同的解除条件。

二十、商品房按揭贷款合同的解除

因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第二十条）

96.关于商品房按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系。两者的关系主要体现为以下两点：其一，商品房按揭贷款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。只有在商品房买卖合同有效成立之后，才有可能存在商品房按揭贷款。其二，商品房按揭贷款合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性。当买受人在商品房买卖合同中的权利义务发生转让，其在贷款合同中的还款义务经贷款银行同意也会随之转让至下一手买受人的名下。

97.关于商品房按揭贷款合同的效力是否从属于商品房买卖合同。商品房按揭贷款合同不是商品房买卖合同的从合同，两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系。商品房按揭贷款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或者被撤销后，人民法院不得因此而宣布商品房按揭贷款合同无效或者撤销之。该合同是否能够继续存在，依赖于合同双方的意思。如果借款人仍具有还款能力，借款合同仍可能存续。

98.关于商品房按揭贷款合同的消灭是否从属于商品房买卖合同。《商品房买卖司法解释》第二十条赋予商品房按揭贷款合同的当事人在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后可以解除按揭贷款合同，但其前提是该合同的目的无法实现。商品房按揭贷款合同在消灭上与商品房买卖合同不具有从属性。商品房买卖合同订立后，买受人支付一定比例的购房款并通过按揭贷款的方式将剩余款项一次性支付给出卖人，而出卖人将符合合同约定的商品房交付给买受人，至此商品房买卖合同因履行完毕而归于消灭，但商品房按揭贷款合同并不消灭。

99.关于商品房按揭贷款合同解除后的处理。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人解除商品房担保贷款合同的，系因合同目的无法实现，而非源于当事人的合同义务不履行，因此，贷款银行已经获得的按揭贷款利息应予返还，借款人只需负担其占用款项期间的正常贷款利息即可。

100.关于商品房按揭贷款合同的解除权人。《商品房买卖司法解释》第二十条赋予商品房按揭贷款合同的双方当事人都享有合同的解除权，而非依民法原理将合同解除权仅赋予给非违约方享有，是否请求解除商品房按揭贷款合同，完全由按揭贷款合同的当事人依自己的意思决定。

二十一、商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷的审理方式

以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。（《商品房买卖司法解释》第二十一条）

101.关于按揭贷款银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位。在买受人与出卖人的商品房买卖合同纠纷中，无论商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，银行按揭贷款担保的标的物的归属及内容均会发生变化。而担保物的变化无疑会影响银行按揭贷款债权的顺利及优先实现，即买卖合同双方争议的标的物与银行的权利具有法律上的利害关系。因此，按揭贷款银行仅以按揭权人的身份参加诉讼时，不能作为无独立请求权第三人，而应具有有独立请求权第三人的身份。

102.关于商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷是否应合并审理。在买受人与出卖人的商品房买卖合同纠纷中，按揭贷款银行以有独立请求权第三人的身份进入诉讼并提出诉讼请求的，人民法院应将两个诉合并审理；银行未以有独立请求权第三人身份进入诉讼的，人民法院仅应审理商品房买卖合同纠纷；银行依商品房按揭贷款合同纠纷另行起诉的，人民法院可以依据诉的合并及具体的诉讼情形，决定是否将其与商品房买卖合同纠纷合并审理。

二十二、买受人未偿还按揭贷款亦未办理不动产抵押登记的处理

买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理不动产抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。（《商品房买卖司法解释》第二十二条）

103.关于开发商在商品房按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十二条前段规定，买受人未按商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与贷款银行办理商品房抵押登记手续，贷款银行请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，人民法院应通知出卖人（开发商）参加诉讼。如此规定，意味着出卖人属于无独立请求权第三人。如果出卖人已将商品房的所有权移转与买受人，则商品房的所有权已归属于买受人，则人民法院不应将出卖人以无独立请求权第三人通知参加诉讼。

104.关于开发商为买受人按揭贷款提供保证时的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十二条后段规定，在商品房按揭贷款合同纠纷中，担保权人同时起诉买受人和出卖人（开发商）时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。出卖人对按揭贷款银行承担的保证责任的形式和方式，可能会体现在一个单独的保证合同内，也可能体现在按揭贷款合同的保证条款之中。

二十三、买受人未偿还按揭贷款但已办理不动产抵押登记的处理

买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得不动产权属证书并与担保权人办理了不动产抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。（《商品房买卖司法解释》第二十三条）

105.关于开发商为按揭贷款提供全程保证时的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十三条规定中的出卖人的诉讼地位取决于其所应承担的保证责任。如果保证合同或保证条款明确约定，出卖人仅在自按揭贷款合同签订之日起至买受人取得不动产权属证明，办妥抵押登记并将有关凭证交银行收执之日止，对买受人所欠银行债务承担保证责任，则在该条规定的买受人“已经取得不动产权属证书并与担保权人办理了不动产抵押登记手续”的情形下，出卖人的保证责任已过保证期间。此时，人民法院不应追加出卖人为共同被告。因此，该条但书所指系出卖人与银行定有全程保证的情形。所谓全程保证，是指银行要求出卖人承担自按揭贷款合同生效之日起直至买受人全部还清按揭贷款时止的保证责任。在全程保证的情形下，买受人在已取得不动产权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后未按商品房抵押（按揭）贷款合同的约定偿还贷款，出卖人仍负有保证责任，故银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿时，人民法院应追加出卖人为共同被告。此时，银行的贷款债权同时存在物的担保与人的担保。这里的物保系买受人自己提供，理应先以该担保物满足银行的债权。