权威专业介绍:法律和行政法规谁的效力等级更高,为什么要讨论法律漏洞
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我们是大陆法系国家，立法的逻辑是“宜粗不宜细”，很多法条规定的不详细，可操作性差或者没有可操作性，就导致实务中有很多模糊地带，几乎没有统一的标准，也就比较容易出现全国各地同案不同判、同案不同处理的情况。
以非法经营罪为例，其
比如买卖虚拟货币，是否构成非法经营罪？实践中，不少案件被定罪了，还判了较重的刑期。
但是实践中大量的案件做了民事处理，只不过法院不支持其诉讼请求而已，也有作行政处罚的，这两类处理方式占了该类案件的绝大多数。至于以非法经营罪进行刑事处罚，整体上是少数。
我们在办理该类案件时，跟公安和检察官沟通，只要跟他们讲清楚整个交易的流程和行政法与刑法对该类行为的不同规定，就清楚这不是非法经营罪规定的必须经“批准”才能交易的行为，也没有违反本罪种规定的法律效力等级最高的“国家规定”，因此不能以非法经营罪处理。在37天之内给办了取保。但是，据我了解，还是有该类案件进入了刑事诉讼领域。
再比如，期货交易是否构成非法经营罪？司法实践中，也有不少被定罪量刑的。可是，真去追根问底，就会发现，如果构成期货交易上的非法经营罪，就必须符合《证券法》关于期货交易的禁止性规定，即是否有期货融资或者期货经纪行为，仅有这两种行为才构成刑法意义上的非法经营罪。
但是，司法实务中，有些案件不加区分地认为，只要是未经批准的期货交易行为就构成非法经营罪，这是在随意扩大解释，没有任何法律依据。
因此，我们在办理案件过程中，首先核实是否有期货融资行为，也就是业内所谓的期货配资。要命的是，业内人士都认为是期货配资。
经过细致的梳理，从资金而只是利用分仓软件，提高资金的使用效率，并没有货真价实的资金进入客户账户，没有为了提高佣金唆使用户频繁买卖，也没有以个人名义代为期货交易，更也没有对接虚盘，这样，既不构成配资也不构成期货经纪行为，就不构成期货交易的非法经营罪，也不构成诈骗罪，从而推翻全案。
由此可见，立法和法律适用以及不同的人对法律的理解真的是千差万别，这之间的差距用马里亚纳海沟形容，也不为过。
其他罪名也有类似的问题。比如职务侵占与盗窃罪之间如何区分，实务中的判决也有很大差别，真可谓莫衷一是。等有空了，再来写这两个罪名之间的混用乱用问题。
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*作者简介：程纪念(小猫），做过4年大学教师、某省检察院13年检察官，现在上海某律师事务所工作。擅长办理经济金融犯罪、职务犯罪、企业合规与风险防范、婚姻家事等案件，欢迎垂询，电话：180-5519-6136，微信同号。