2023秘闻介绍:基础设施和公用事业特许经营管理办法,人物专稿采访

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作者：阳光时代律师事务所油气事业部 沈楠忻

燃气特许经营制度施行以来，在实践中取得了巨大的成效，在近20年的时间里推动了全国各地燃气公用事业的投资和发展，让绝大部分城市居民和部分乡镇居民都用上了天然气这种清洁能源，随着人民生活水平的提高和对环境保护的追求，天然气在未来还有较大的发展空间。

企业在对特许经营抱有热情的同时，也要谨慎对待政府的招商引资和合作吸引，首当其冲便是要审慎签署《特许经营协议》。俗话说“丑话说在前”，实际发生纠纷时才有约定可依，对于合同履行才能有充分预期。

本文将简要介绍几种常见的“坑”，供读者参考：

一、签订主体和程序

1. 签订协议的主体无授权

根据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的有关规定，公用事业特许经营是县级以上政府通过竞争性程序选择投资者或经营者的制度，政府可以授权给有关单位（一般是市政公用事业主管部门）负责具体实施。

上述规定可见，有权签订特许经营协议的是县级以上人民政府及其授权的有关部门和单位，根据2004年住建局发布的《城市管道燃气特许经营协议》第1.2条的说明，授权的方式主要有两种，一是该政府发布规范性文件；二是政府就协议事项签发授权书。

若未经政府授权的其他单位（如管委会）签订的特许经营协议可能因签订主体不具有行政职权而被撤销。如安徽省淮南市煤化工园区管委会与燃气公司签订的《天然气项目投资协议》（包含特许经营权授予的内容），被淮南市中院和安徽省高院认为管委会超越行政职权，应予撤销。

因此，在签订特许经营协议之时，要查看政府对签署协议主体是否有书面授权，否则应当尽可能让其补齐授权，虽然在实践中会有困难，但可以避免在政府不追认时，协议有被撤销的风险。

2. 未经招投标等竞争性程序

根据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，特许经营权的授予需要经过竞争性程序，而燃气行业的特许经营通常都是采用招投标的方式选择经营者。

若直接和政府或政府授权的单位签订特许经营协议，未经招投标等竞争性程序的，可能会因程序违法导致协议被撤销，黄冈市中院就在二审中认为湖北蕲春县住建局未经招投标程序与燃气企业签订的特许经营协议应予撤销。

甚至在一些案件中，还有法院会认定协议无效。笔者虽认为法院认定无效值得商榷，但未经招投标等竞争性程序签订特许经营协议，具有较大的现实风险。

二、特许经营范围

1. 行政区划变更的处理约定不明

随着城市规划区的调整，已授予企业的特许经营范围可能会在不同的行政区划间划动，虽然《基础设施和公用事业特许经营办法》第三十四条规定了“行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行”，然而，实践中的情况可能更加复杂。

燃气行业行政管理是属地管理，而行政区划的调整通常会导致原签署协议的部门失去地域管辖权，使得特许经营协议继续履行可能会遭遇客观上的障碍。实践中还广泛存在着将一个行政区划内的相关区域交由另一个行政区划代管的现象，两个行政区划内本来的特许权人就不可避免会产生纠纷。

(2020)辽行再18号案件中，辽宁省高院虽认为行政区划变更后协议可继续履行，但也承认原特许权人可能会与调整后区域内的特许权人产生利益冲突，需要协调解决。

此时，原特许权人无法直接通过侵权诉讼进行救济，而需行政机关依法解决。因此，若能在签订特许经营协议时，与政府协商研究解决方案，并固定在约定中，将来发生行政区划变更时，才能尽可能避免冗长的司法程序、减少损失。

另外，行政区划会随着城乡发展而不断调整，若想让特许经营范围随着行政区划的扩大而扩大，需要在合同中明确约定，否则实践中倾向于认为特许经营范围为协议签订之时的范围现状，是一个固定面积。

2. 业务范围约定不明

根据2004版住建部发布的《城市管道燃气特许经营协议》示范文本，特许经营业务范围为“包括以管道输送形式向用户供应天然气、液化石油气、人工煤气及其他气体燃料，并提供相关管道燃气设施的维护、运行、抢修抢险业务等。”而根据该示范文本签订的特许经营协议可能不包含燃气管道设施的建设，导致企业维护独家建设权时无依据可循。

在笔者团队代理的一个山东省的案件中，法院就认为根据特许经营协议，原告特许经营权的范围并不包括燃气管道的独家建设权，即原告在其特许经营区域范围内对燃气管道的建设不具有排他性。

三、未明确约定排他性

特许经营权的盈利能力很大部分取决于其建设经营的排他性，即在一个区域独家建设经营的权利，否则在其他经营者也能进入同一市场的情况下，不能保障收回前期巨大的管网投资，更谈不上盈利。

虽然在燃气行业内，特许经营权天然带有排他性的内涵，但司法实践中确实存在虽取得特许经营权，却因排他性约定不明而导致特许经营企业无法独家经营的案例。

（2012）琼行终字第4号案件中，海南省高院就认为“……这些‘批复’、‘复函’及《协议》均未明确上诉人在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。”可见，特许经营协议中仍需要明确投资、开发、经营等重要权利都具有排他性。

本文仅讨论了特许经营协议可能会遇到的几个常见问题，其他需要注意的问题，会攒够一波后再写文章。也欢迎各位给我们留言补充、探讨交流。

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