24小时新闻消息:具体行政行为,明显不当是合法审查还是合理审查

政府执法机关的执法行为，必须既“合法”，又“合理”。执法行为如果违反合法性原则，构成行政违法；违反合理性原则，则构成行政不当。而在行政不当的行为中，如果出现了“明显不当”，就被作为“违法行为”对待。“明显不当”是最严重的“行政不当”行为。

“明显不当”，作为一种行政违法情形，并成为行政复议和行政诉讼予以确认违法、撤销或变更的适用条件，源自1989年行政诉讼法中的“显失公正”这一概念。1989年行政诉讼法规定，对于“显失公正”的行政处罚，可以判决变更。这里的“显失公正”，当时被解释为“畸重畸轻”的行政行为，并被严格地限制在“行政处罚”范围内。1999年制定的行政复议法首次创设了“明显不当”，规定行政复议机关对于“具体行政行为明显不当的”，可以作出撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的复议决定。这里用“明显不当”代替了“显失公正”，且“明显不当”的范围突破了“行政处罚”的限制，适用到所有“具体行政行为”领域。这是一个重大进步。2014年行政诉讼法修改，取消了“显失公正”，改用“明显不当”。

这种意义上的“明显不当”，是指由行政主体作出的明显不合理、不适当的行政违法行为。它具有裁量性、不当性、明显性和违法性的特征。

一是裁量性。明显不当属于不合理的行为，所以它只发生在裁量权的幅度之内。例如，法律规定对当事人违法行为可处1万—20万罚款，结果行政机关作出30万罚款，这属于行政违法；但在1万—20万罚款幅度内，应当给予1万罚款的，却给予20万处罚，这属于明显不当。

二是不当性。指不合理、不适当。如果说行政违法属于刚性违法，那么，明显不当则属于柔性违法。它从形式上看，并没有直接违反法律的具体条文，但它违反了存在于人们内心的合理观念和价值标准。

三是明显性。行政执法行为违反合理性原则便构成行政不当，即不合理、不适当的行政行为。而明显不当是一种严重的行政不当行为，其不合理到了“任何有理智的人能够判断的程度”。

四是违法性。按理说，行政不当，无论它是否明显和严重，都属于一个“合理性”而不是“合法性”的范畴。但自行政复议法和行政诉讼法制定以来，为了规范和监督行政机关合理地行使裁量权，更好地保护行政相对人的合法权益，在坚持合法性审查的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释，将行政执法中的明显不当行为作为“行政违法”对待。在我国现行法律制度和行政法理背景下，明显不当不再属于“行政不当”，而是属于“行政违法”了。

要全面而准确地把握“明显不当”行为，还需厘清它与滥用职权、明显违法之间的关系。

明显不当与滥用职权。目前，行政复议法和行政诉讼法将“明显不当”与“滥用职权”作并列表述，而二者到底是并列关系、交叉关系还是包含关系，引起了理论界和司法实践部门的关注和研讨。事实上，明显不当应当是滥用职权的一种表现和形态。至于法律上对两者的并列表述，是出于法律适用的方便。因为对于涉及“款额”的明显不当，法院可以适用变更判决，但对于其他滥用职权的行为则不适用变更判决。

明显不当与明显违法。在行政法学中，除了“明显不当”，还有“明显违法”一说。如行政处罚法第38条规定，行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。上述法律所确立的“明显违法”，指无效行政行为的认定标准和行为形态。它是一种无效行政行为，是最为极端的行政违法。行政行为“明显不当”构成违法，而“明显违法”则可能构成“无效”。“明显不当”与“明显违法”都属于“行政违法”，只是“明显不当”是视作违法，“明显违法”是可以导致无效的极端违法而已。

关于明显不当的具体情形，我们还处于探索之中。根据现行理论和司法实践，下列情形属于明显不当：一是违反过罚相当原则，轻事重罚或重事轻罚；二是处罚不考虑当事人的承受能力，使得被处罚者无能力履行被处罚义务；三是不合理的决定造成行为在客观上不可能实施；四是不合理的决定违背道德良知；五是违反平等原则，对某类主体作歧视性决定；六是同案不同裁，即同样情况，不同对待，或者不同情况，同样对待；七是违反权利义务的对应性；八是违反比例原则，目的和成本不匹配；等等。

明显不当虽然本质上属于合理性问题，但它背离法治，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。我们不能放松对它的防控。要防止、避免和控制行政执法中的明显不当行为，应当从四个方面一并发力。

首先，提高行政执法机关自身避免明显不当行为的自觉性。行政执法机关作出行政执法行为时，要自觉把好第一关口，避免明显不当现象发生。

其次，加强当事人对行政执法的监督。作为执法对象的公民、法人或者其他组织，作为明显不当行为的行政相对人，它们是执法机关明显不当行为的最早发现人和最直接的受害人，发挥他们对执行机关的执法监督，防止和避免明显不当行为的发生，这是最可靠的方法之一。他们可以通过申辩，发起行政复议和行政诉讼程序，直接或间接地达到监督和抑制明显不当违法行为之目的。

再次，发挥好行政复议对控制明显不当执法的作用。行政复议是行政机关系统自我监督和自我纠错的法律制度。根据行政复议法，行政复议机关对属于明显不当的行政行为，有权作出撤销、变更或者确认该行政行为违法的复议决定，从而实现对明显不当行为的阻却。

最后，发挥好行政诉讼对控制明显不当执法的作用。行政诉讼是人民法院依法审查和监督行政执法行为合法性和合理性的法律制度。根据行政诉讼法的规定，人民法院对属于明显不当的行政行为，有权作出撤销、变更或者确认该行政行为违法的判决。

（胡建淼专家工作室供稿）