【案情简介】

丙酒店是乙饭店的分支机构。丙酒店使用的字号具有非常高的知名度，发祥于清朝末年，至今已拥有一百余年的历史，于公私合营时期，转为国有，成为全民所有制企业。上世纪九十年代，乙饭店参加了国企改制，其后，乙饭店、丙酒店的事务一直由甲公司实际控制，营业手续、印鉴、财务会计账簿均由甲公司保管。甲公司的所有体制，也由全民所有制转变为股份合作制。李某，一直担任乙饭店的法定代表人并兼任丙酒店的负责人。

2009年4月15日，甲公司作为甲方、丙酒店（李某）作为乙方，签订承包合同书，约定甲方将位于某路的门市房承包给丙酒店（李某）使用，年限为三年，并对租金及交付方式进行了约定。

合同到期后，因双方未就相关事宜达成一致意见，故未续签合同。

2013年，李某作为原告向某市某区人民法院起诉甲公司企业承包经营合同纠纷，请求依法确认并判决甲公司继续履行双方协商的丙酒店承包合同。2013年10月14日，某市某区人民法院作出民事裁定，驳回李某的起诉。李某不服该裁定，向某市中级人民法院提起上诉，2014年1月23日，某市中级人民法院作出民事裁定，驳回李某的上诉，维持某区法院的裁定。

2014年6月13日，甲公司向某市某区人民法院起诉李某，请求：1、被告停止侵权，立即从丙酒店迁出；2、被告赔偿原告自2013年8月25日至判决生效之日止的损失；3、诉讼费用由被告承担。

【代理意见】

李某委托律师发表代理意见如下：

1、代理思路的形成

李某委托了本律师，本律师接受委托后，仔细分析了有关当事人之间的法律关系，认为本案有几个问题可能对本案有决定性的影响，需要明确：一、乙饭店、丙酒店的改制形式。二、甲公司与乙饭店、丙酒店之间的法律关系，是否持有股权。三、若李某继续占有并经营丙酒店，除承包关系之外，是否有其他法律依据。另外，根据委托人的核心目的，本律师进一步考虑，甲公司对乙饭店、尤其是丙酒店的控制权的具体内容，其依据是基于股权、所有权等刚性的、绝对权性质的法律关系，还是基于约定、习惯等柔性的、相对性的法律关系，如果弄清楚这些问题，将有助于当事人提供采取主动措施，而不仅仅是以被告的身份去应诉。

2、进一步调查分析后的案情

根据上述思路，本律师列出需要调查的证据清单，一方面要求委托人提供更加详细的资料，另一方面到相关部门进行调查取证。根据调查取证的情况，重新对案情进行了梳理，与本律师的预期基本相符，即：一、乙饭店、丙酒店的改制方案中，只明确了固定资产的划转，未涉及商标等无形资产，也未明确企业是否合并，这说明，甲公司所谓的对乙饭店、丙酒店有控制权，缺乏直接的法律依据。二、乙饭店、丙酒店并未进行工商变更登记，并且一直正常参加年检，进一步说明了其改制并不是企业合并方式，而且在法律形式上，乙饭店和丙酒店唯一所有权人为市政府某局（该局已被撤销，承接该局业务的部门不详），“全民所有制”的性质并未发生改变，因此，甲公司作为一家股份合作制的民营企业，关于乙饭店、丙酒店与其存在存隶属关系的主张缺乏依据，其控制权也就没有了依据。三、既然甲公司对乙饭店、丙酒店没有合法的控制权，便无权决定后两者的事务，以甲公司和李某为主体的承包经营合同的性质，相当于李某代表乙饭店、丙酒店租赁了甲公司的场地进行经营，交款收据、防火责任书等证据均能予以佐证，值得注意的是，防火责任书有效期限至2015年6月15日。四、李某具有多重身份，其中重要的两个身份是乙饭店的法定代表人、丙酒店的负责人，这两个身份拥有特定的职权，对所代表的企业事务具有一定的决定权，甲公司无权干涉其履行职权的行为。

3、庭审的准备工作

开庭前，本代理人对整个案件的各个因素进行反复分析推导，根据卷宗的证据，本代理人判断原告方会非常自信地认为自己处于绝对优势，这可能导致其在准备工作上可能存在不足，而且，甲公司极有可能重点强调有李某参加的董会扩大会议，并以该次会议的决议为依据作为其对乙饭店、丙酒店的控制权证据之一，对此，本律师从以下几点进行了反驳的准备：首先，李某的多重身份中，还包括甲公司的股东、职工，以这两个身份参加甲公司的会议很正常。其次，董事会扩大会议这种形式没有法律依据，不具有公司法上的意义。其三，根据公司法规定，董事任期每届最长为三年，而甲公司的全部董事任期均已届满，股东会并未进行重新选举，董事的身份已经失去依据。其四，甲公司并未根据董事会扩大会议的决议形成对外的法律行为。

为了在庭审锁定优势，在法庭调查阶段，被告代理人答辩时，首先认为第一项诉讼请求不明确，要求原告将该项请求明确一下，即“立即从丙酒店迁出”，是指从丙酒店的经营场所（该场地为甲公司所有）迁出，还是指退出对丙酒店的经营管理，否则无法进行答辩，法庭认为这是个必须回答的问题，原告的回答在本代理人的意料之中，即指的是“退出对丙酒店的经营管理”，至此，这个案件的审理结果已经可想而知，因此，当法庭询问被告方对原告的澄清行为是否要求答辩期时，本代理人直接放弃了答辩期，直接当庭进行答辩，以防止原告反应过来后进行其他准备。接下来的整个庭审过程中，被告一直处于压倒性的优势。

【判决结果】

一审判决：2014年9月20日，某区人民法院裁定驳回了甲公司的起诉。

二审判决：2014年12月5日，某市中级人民法院作出裁定，驳回了甲公司的上诉。

【案例评析】

先入为主，或者想当然，是律师从业的大忌，本案中，律师首先应当克服的就是直觉的误导，尤其是有些案件的当事人已经咨询过多个律师，他们的意见会直接或间接地影响当事人和你对案件的基本观点和思路，这个时候，必须警惕先入为主的思想，必须认真分析案情本身，而不能把认同或反驳其他人的观点作为工作的重心。

【结语和建议】

为防止上述第一种先入为主，就是律师要做到足够的客观，这种客观的核心，就是对案情的真正了解，对法律关系的准确认识，如果没有这个基础，所谓的策略只不过是空谈而已。

第二种先入为主，则需要律师在代理过程中，要换位思考，站在审判人员的角度去考量问题，并且一定要使用足够得体的言行，来赢得审判人员在人格和专业上的认同。

相关法律知识：

法院可不可以采信逾期提交的证据

可以，当事人逾期提供证据的，法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并依照 民事诉讼法的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、 证人 出庭作证等必要费用的，法院可予支持。

《民事诉讼法》第六十七条

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十九条 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。