刑事案件中的回避，是指根据刑诉法及相关规定，侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，因而不得参加该案诉讼程序活动的一项诉讼制度。

如果办案人员是案件当事人或与案件当事人有利害关系，极有可能会影响案件的公正处理，因此必须退出刑事诉讼程序，正所谓“任何人不得做自己案件的法官”。

从程序正义的角度出发，回避是刑事诉讼制度下维护司法公正，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要制度设计。从司法公信的角度出发，回避同样也能避免办案人员遭受舆论非议与社会压力。

本文拟梳理在办理刑事案件实务中有关回避问题的相关重点规定，便于法律同行参考，也借此期望更多法律人在刑事办案过程中关注回避等程序性问题，在程序正义的基础上，实现实体正义。

第一部分：回避的对象

（一）法律明确规定适用回避的对象

1. 侦查机关人员：侦查人员、书记员；

2. 检察机关人员：各级人民检察院检察官（包括检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员）、助理检察员、书记员、司法警察；

3. 审判机关人员：各级人民法院法官（包括法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员）、人民陪审员、法官助理、书记员；

4. 其他诉讼参与人：鉴定人、翻译人员。

（二）关于回避对象的重点提示

1. 证人不适用回避；

2. 辩护人、诉讼代理人不适用回避；

3. 有专门知识的人：在刑事诉讼中，由人民检察院聘请的有专门知识的人适用回避；

4. 整体回避制度：根据我国现行法律，并没有关于公安机关、检察院、法院整体回避制度的规定，如果认为办案机关不适宜办理本案，属于管辖权异议问题，可以申请改变管辖。

第二部分：回避的理由

（一）特定关系

1. 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

2. 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

3. 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；

4. 与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；

5. 与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正处理案件的。

（二）特定行为

1. 违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

2. 为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；

3. 索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；

4. 接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

5. 向本案当事人及其委托的人借用款物的；

6. 有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

（三）跨越阶段

1. 参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。

2. 在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

3. 参加过同一案件侦查的人员，不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作，但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外。

第三部分：回避的种类

（一）自行回避

审判人员、检察人员、侦查人员自行申请回避，退出刑事诉讼活动。

（二）申请回避

当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人依法提出对审判人员、检察人员、侦查人员等的回避申请。

（三）指令回避

应当回避的审判人员、检察人员、侦查人员等没有自行回避，当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避的，法院、检察院、公安机关负责人应当依职权决定其回避。

第四部分：回避的程序

（一）侦查人员

1. 决定主体

• 一般侦查人员，公安机关负责人决定回避；

• 公安机关负责人，同级检察院检委会决定回避。

2. 注意事项

• 对回避作出决定前，侦查人员不停止侦查工作；
• 被决定回避的公安机关负责人、侦查人员在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。

3. 对驳回回避申请的复议

当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的，可以在收到驳回申请回避决定书后五日以内向作出决定的公安机关申请复议。

公安机关应当在收到复议申请后五日以内作出复议决定并书面通知申请人。

（二）检察人员

1. 决定主体

• 一般检察人员，检察长决定回避；

• 检察长，检委会决定回避；

• 书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人、有专门知识的人，检察长决定回避。

2. 注意事项

• 被决定回避的检察长在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检委会根据案件具体情况决定。 　　
• 被决定回避的其他检察人员在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察长根据案件具体情况决定。 　　
• 被决定回避的公安机关负责人在回避决定作出以前所进行的诉讼行为是否有效，由作出决定的人民检察院检委会根据案件具体情况决定。

3. 对驳回回避申请的复议

人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日以内作出复议决定并书面通知申请人。

（三）审判人员

1. 决定主体

• 一般审判人员，院长决定回避；

• 院长，审委会决定回避；

• 书记员、翻译人员和鉴定人，院长决定回避。

2. 注意事项

• 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：
• 属于法定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；
• 不属于法定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。

3. 对驳回回避申请的复议

当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

第五部分：刑事实务中关于回避常见的问题

（一）回避申请被当庭驳回并不得申请复议

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第35条第2款：“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”

在实务中，这一条款的适用往往被扩大，法庭对辩护人等提出的回避申请，往往以此条款为依据，直接当庭驳回并不得申请复议。如果辩护人遇到此类情形，可以从以下角度考虑：

1. 从决定回避的主体出发，审判长无权直接当庭驳回

根据刑诉法及相关解释，审判人员、书记员、翻译人员和鉴定人的回避由院长决定。检察人员的回避，由检察长决定。因此，辩护人对诉讼参与人的申请回避，决定回避的主体不应该是审判长，也就不能由审判长当庭驳回。

2. 如果法庭坚持驳回，辩护人可要求将不同意见记入庭审笔录

根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条第2款，要求“保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告”。

3. 对于明显违法的驳回，辩护人可申请公诉人进行法律监督

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第398条第6项规定，公诉人在法庭上应依法进行下列活动：（六）维护诉讼参与人的合法权利。第570条规定，人民检察院应当对审判活动中是否存在以下违法行为进行监督：（三）法庭组成人员不符合法律规定，或者依照规定应当回避而不回避的。

（二）申请院长回避等导致法院不宜行使管辖权

我国法律并无整体回避的规定，因此如果辩护人提出法院整体回避，法院一般会以无法律依据直接驳回。但是根据刑诉法及相关解释的规定，对于院长回避进行了明确的规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第18条："有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。"

根据上述规定，整体回避在司法实践中又成为了可能，只不过是通过管辖权变更的方式实现的。这对于辩护人在运用管辖与回避策略时提出了考验，在无直接的变更管辖理由时，可以通过回避实现，在提出回避申请时，为了避免因整体回避直接被驳回，需要对回避人员进行详细列出，以达到最终的目的。

结语

在刑事案件中关于回避问题的重点审查，系刑事辩护中程序性辩护的重要环节。且与管辖问题可以相互配合，最终的目的是为了排除干扰、可能影响司法公正审判的因素，在保证程序正义的前提下，实现实体正义。

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