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开栏语

律师制度随着国家与法的出现而产生。其中，为了平等、理性地解决国家与公民之间的矛盾冲突，应运而生的辩护制度必然备受瞩目。“带着荆棘的王冠而来、带着正义的宝剑而来”是人们对刑辩律师的最高褒奖。毫无疑问，从古至今刑辩业务永远是律师行业里最闪亮的领域，是所有律师业务的最高峰。在关乎生命、自由、名誉、财产的角逐竞技中，辩护律师肩负着维护私权不受侵犯的神圣职责和使命。一代一代的刑辩律师赓续传承，以匠人的精神、以实际行动践行法治理想。传承、发展刑辩律师的精神，建立属于刑辩律师的文化，捍卫心中的法治信仰是刑辩律师永远的追求。

为深入贯彻习近平法治思想，立足实施全面依法治国战略和人才强国战略，北京市律师协会遵循律师行业发展和律师成长规律，以品德、能力、业绩为导向，以科学、分类评价为核心，以激发人才创新活力为目的，经过专委会严格申报、筛选出具有扎实的法律素养和丰富的执业经验的刑辩律师承办的多起重大复杂或在国内有一定影响的案例。为此，北京市律师协会在微信公众号开设《刑责思辩》专栏。激励行业刑辩律师更好的履职尽责，供全市律师学习、借鉴。

今天，为您推送——由北京市东卫律师事务所顾永忠、黄山律师代理的“邹某某贩卖毒品罪申诉无罪及申请国家赔偿案”。

邹某某贩卖毒品罪申诉无罪及申请国家赔偿案

案例基本信息

案例类型：律师诉讼案例

业务类别：刑事辩护

法院判决时间：2018年8月7日

法院名称：福建省高级人民法院

代理律师姓名：顾永忠 黄山

律师事务所名称：北京市东卫律师事务所

供稿：北京市东卫律师事务所 顾永忠 黄山

案情简介

被告人邹某某于2003年8-10月间，在同案被告人黄某某未能提供购买盐酸氯胺酮注射液时需要的相关资格证明，不具备购买经营资格的情况下，仍帮助寻找盐酸氯胺酮注射液货源，先后3次以每盒9元的价格分别从傅某某、何某某（另案处理）处购得盐酸氯胺酮注射液25箱计7500盒150000毫升，并以每盒10.5元的价格转卖给黄某某，从中加价获利11250元及黄某某之前多预付的货款5000元，合计得利16250元。后黄某某将购得的盐酸氯胺酮注射液加价转卖给同案被告人陈某某文并将氯胺酮注射液提炼成氯胺酮晶体，由陈某某予以贩卖。

2004年12月20日，福建省泉州市中级人民法院（以下简称泉州中院）作出（2004）泉刑初字第122号刑事判决，以贩卖毒品罪，判处邹某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

邹某某不服，提出上诉。2005年12月21日，福建省高级人民法院（以下简称福建高院）作出（2005）闽刑终字第176号刑事裁定，维持原判。

邹某某服刑期间，先后向福建高院及相关部门提出申诉始终无果。无奈之下其从狱中慕名向北京东卫律师事务所寄信求助。顾永忠律师团队审阅后认为该案原审判决确实存在明显的适用法律不当的问题，遂决定以法律援助的形式，无偿代理邹某某的刑事申诉和在再审程序担任辩护人。

辩护思路

在代理申诉阶段，申诉代理人经审查案件证据材料，并与申诉人进行核实，认为原审判决对案件事实的认定没有争议，但高度重视其中涉及有关事实发生的时间节点和人物关系。通过聚焦“国家规定”的变化时点与原审被告人实施涉案行为的具体时段，梳理 “国家规定”的时间轴线，推翻原审对涉案盐酸氯胺酮注射剂的“毒品”定性。

2001年5月9日出台的《关于氯胺酮管理问题的通知》规定，目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂，即属于国家专营、专卖物品。

但2003年9月28日出台的《关于氯胺酮制剂管理工作的通知》，将盐酸氯胺酮注射剂纳入第二类精神药品管理范围，并明确该通知生效时间是2003年11月1日。

据此可见，2003年11月1日前，盐酸氯胺酮注射液仅属于国家专营、专卖物品，在医疗机构凭医生处方使用，但并未纳入第二类精神药品管理范围。

邹某某与他人倒卖盐酸氯胺酮注射液的时间为2003年8-10月间，当时仅属于国家一般管制药品，而不属于第二类精神药品管制范围。因此，原审以申诉人行为时尚未生效的规定，将盐酸氯胺酮注射液认定为二类精神类药品（毒品定性），明显属于适用法律不当。

随后通过涉案药品性质的变化，论证申诉人倒卖行为的对象不是“毒品”。

基于邹某某等人倒卖盐酸氯胺酮注射液时，尚不属于“毒品”性质，因此其行为自然不能适用毒品犯罪的相关法律和司法解释，更不能以所谓“贩卖毒品犯罪”追究其刑事责任。但因盐酸氯胺酮注射液属于国家管制药品，在未经许可的情况下，倒卖盐酸氯胺酮注射液，会干扰国家对盐酸氯胺酮注射液的正常管理秩序，可能构成非法经营罪。

基于以上理由，原判以贩卖毒品罪对邹某某定性并判处无期徒刑，适用法律明显错误，应当通过再审加以纠正。

在代理国家赔偿阶段，代理人提出，“再审改判无罪”应当是指原生效判决确定的具体罪名被改判无罪或被撤销的情形，而不是笼统地指原生效判决涉及的案件被再审判决确定全案无罪。如此理解该项原则，可以认为邹某某案符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（三）项所规定的依照审判监督程序再审改判无罪应当予以赔偿的情形，即原审判决对其判决的贩毒罪已被再审判决撤销，意味着就贩毒罪而言他是无罪的，对因此而判处的刑罚应当予以国家赔偿。当然，在具体赔偿时，应当对再审判决确定的新罪名而判处的刑罚予以扣除。比如邹某某案件原审判决定以贩毒罪判处其无期徒刑，再审撤销原判时其已经服刑十四年，本来应当按照十四年予以赔偿，但因其被改判为非法经营罪并判处二年有期徒刑，最后对其应当按照十二年赔偿。

判决结果

经最高人民检察院提出再审检察建议，最高人民法院按照审判监督程序于2017年6月19日作出（2017）最高法刑监3号《关于原审被告人邹某某贩卖毒品申诉一案的函》，要求福建高院对该案进行复查。福建高院于2018年1月9日作出（2017）闽刑监3号再审决定书，决定对该案进行再审。2018年4月10日，邹某某在被羁押5117天后得以取保候审。2018年8月7日，福建高院作出（2018）闽刑再3号刑事判决，认定邹某某的犯罪事实清楚，证据充分，但对邹某某适用法律不当，应予纠正。据此，依法撤销福建高院（2005）闽刑终字第176号刑事裁定；撤销泉州中院（2004）泉刑初字第122号刑事判决中对邹某某的定罪量刑部分；判决邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。

但在之后国家赔偿程序中，福建省高级人民法院、最高人民法院赔偿委员会均认为邹某某系重罪改轻罪，不属于《国家赔偿法》规定的再审改判无罪的情形，对其国家赔偿的主张不予支持。

裁判文书

福建高院再审刑事判决认为，原国家药品监督管理局根据禁毒形势需要，于2001年5月9日发文《关于氯胺酮管理问题的通知》规定，“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”2003年9月28日发文《关于氯胺酮制剂管理工作的通知》，将盐酸氯胺酮注射剂纳入第二类精神药品管理范围，并明确起始时间是2003年11月1日。2003 年11月1日前，盐酸氯胺酮注射液属国家专营、专卖物品，只能在医疗机构凭医生处方使用。邹某某等人明知盐酸氯胺酮注射液属国家管制药品，在未经许可也不可能得到许可的情况下，非法经营盐酸氯胺酮注射液，严重干扰了国家对盐酸氯胺酮注射液经营的正常管理秩序，具有违法性且该药品最终被用于提炼氯胺酮晶体，危害后果严重，应属“情节严重”，其行为构成非法经营罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，个人非法经营数额在人民币5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的，应以非法经营罪追究其刑事责任。原判认定邹某某的犯罪事实清楚，证据充分，但对邹某某适用法律不当，应予纠正。

在国家赔偿程序中，最高人民法院赔偿委员会认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第三项的规定，“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利。再审改判无罪系指经过再审确认被告人行为不构成犯罪。本案所涉刑事案件中，邹某某2003年8-10月间实施贩卖盐酸氯胺酮注射液行为时，国家监管部门仅将其列为国家专营、专卖物品，而2003年9月28日国家监管部门即已发布通知，将盐酸氯胺酮注射剂纳入第二类精神药品管理范围，并明确起始时间是2003年11月1日。邹某某贩卖盐酸氯胺酮注射液的行为，在刑事案件再审前后的判决中均无变化，仅是因对盐酸氯胺酮注射液当时是否属于第二类精神药品的认定不同，而导致的对行为性质的定性不同。故对邹某某关于只要原判决中的贩卖毒品罪被撤销，无论其实施的行为是否仍构成其他犯罪，都应理解为被改判无罪的主张，不予支持。

案例评析

邹某某一案，面对本案原审判决的错误和当事人多次申诉无果的不利局面，在申诉准备初期，辩护律师就充分估计各种可能面对的困难和阻力，努力与有关方面进行沟通寻求理解和支持，确定申诉的主要问题和渠道、方式。在申诉代理、再审过程中，通过厘清案件事实，梳理“国家规定”的时间节点，论证药品性质的变化，指出原判以贩卖毒品罪对邹某某定性并判处无期徒刑，适用法律明显错误。经过与检察机关、审判机关的充分沟通，福建高院最终采纳了律师申诉代理及辩护意见，再审判决撤销原判。

再审判决虽然纠正了原审错误，但在此之前，邹某某已服刑十四年之久，扣除再审判决以非法经营罪对其判处的两年有期徒刑，其实际已“超期”服刑十二年之多。对此是否应当予以国家赔偿，成为其改判获释后面对的重大、突出问题。从立法的精神实质看，对类似邹某某的案件予以国家赔偿完全符合国家赔偿法的立法精神。根据《中华人民共和国宪法》第四十一条的规定，国家赔偿制度的核心依据是公民由于国家机关和国家工作人员履行公务活动而受到侵犯并造成损害。邹某某因司法机关的错误判决，本应服二年有期徒刑即可，却被判无期徒刑并实际多服十二年刑期，对此予以赔偿完全符合《中华人民共和国宪法》关于国家赔偿的立法精神。

结语和建议

2019年3月12日，邹某某申诉案入选十三届全国人大二次会议第三次全体会议最高人民检察院年度工作报告，作为“对发现的冤错案件及时提出抗诉、再审检察建议，纠错的同时深刻总结教训”的典型案例之一，引发舆论界的广泛关注与肯定，诸多中央媒体广泛报道了该案。

此外，该案申诉成功也产生了积极的法律和社会效果。当然由本案引发的国家赔偿问题，也受到舆论的关注和有关方面的重视。本律师团队在代理申请国家赔偿过程中，曾举行过专题研讨会，邀请立法机关、司法机关有关部门的相关人员以及国家赔偿法领域的专家学者与会，大家一方面表示在现行法律框架下此种情况难以获得国家赔偿，另一方面又都认为未来国家赔偿法修改应当解决这一问题。

律师简介

顾永忠，北京市东卫律师事务所执业律师、名誉主任。中国政法大学教授、博士生导师。中国刑事诉讼法学研究会顾问，最高人民检察院专家咨询委员，中华全国律师协会刑事专业委员会主任。

顾永忠1973年参加工作，1978年9月起先后在陕西师范大学、中国政法大学读书，并于1982年获得哲学学士学位，1985年获得法学（刑法学专业）硕士学位。毕业后，先后在中国政法大学从事刑法、刑事诉讼法教学研究工作33年，1992年评为副教授，2003年获得法学（刑事诉讼法专业）博士学位，2005年评为教授，2006年评为博士研究生导师。自1984年以来，在法学期刊发表学术论文上百篇，独立或合作出版法学著作、教材30余部。2016年9月顾永忠被司法部评为第五届全国法律援助工作先进个人。

自1994年起，顾永忠从事律师29年，办理了一批在国内外有广泛影响的重大、疑难、复杂刑事辩护案件。

作为在法学界、律师界有广泛影响的专家、学者、律师，顾永忠应邀参加过全国人大对2012年、2018年刑事诉讼法进行修改以及法律援助法立法的有关咨询论证工作，参加过中央政法委组织的有关司法改革文件的咨询论证工作，参加过最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释的咨询论证工作。

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特别声明：

以上所刊登的案例仅代表律师本人观点，不代表北京市律师协会立场。