毛立新：刑事二审不开庭审理的十大弊害

作者：北京尚权律师事务所

尚权刑辩论坛

编者按

2023年4月15日下午，第十四届“刑辩十人”研讨会在北京市尚权律师事务所成功举办，聚焦研讨“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”。

参与论坛研讨发言的有京城“刑辩十人”：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京市紫华律师事务所主任钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京市周泰律师事务所主任王兆峰、北京市星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。

同时，本次论坛还特邀中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀，以及最高人民法院刑五庭原庭长高贵君作为点评嘉宾。

研讨会采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、实务界及法治日报、法治网、北京日报、北京青年报、南方周末等媒体的广泛关注，线上实时收看达7300多人次。

以下是北京市尚权律师事务所主任毛立新在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家！

首先，回顾一下我国法院刑事二审开庭率的历史发展。根据统计数据，2012年以前我国刑事二审开庭率维持在10%—20%之间，2012年超过20%， 2013年超过40%，此后开始下降，2017年以后下降到20%以下，目前大多数地方应在10%以下。可以说，刑事二审开庭率已经创历史新低，到了必须引起高度重视并切实加以解决的时候。下面，我重点分析一下刑事二审不开庭所导致的主要弊端：

一、对依法应当开庭审理的案件不开庭，实际上是法院和法官违法，社会影响负面

根据我国刑诉法第234条第1款规定，对于“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”等，应当组成合议庭，开庭审理。

但在实践中，法院并没有执行上述立法规定，对本属于依法应当开庭审理范围的案件，却很少开庭，实际上是法院和法官公然违法、破坏法治，由此带来的社会影响，比老百姓违法要严重得多。司法机关和司法人员公然违法，不仅影响司法机关的形象和声誉，也会动摇社会公众对法治的信仰和对司法的信赖。

二、导致刑事二审的救济、纠错等功能落空

二审程序承载着复查事实、纠正错误的功能，也承担着统一法律适用的功能，如果刑事二审案件不开庭审理，这些功能就难以实现，甚至完全落空。

我国刑诉法规定，刑事二审实行全面审查原则，既要审查证据和事实认定，也要审查法律适用问题，这和西方国家的二审程序往往只审查法律适用是完全不同的。如果不开庭审理，就无法实现对证据和事实的实质性审查，甚至也无法有效实现对法律适用的审查。因为，一方面，实践中的法律适用问题往往与相关事实认定关系密切；另一方面，在没有“两造对抗”相互辩论的情况下，法律适用问题也难以说透、阐明。

总之，不开庭审理，将导致全面审查原则落空，刑事二审程序所应当具备的救济、纠错功能难以实现。

三、违背了直接审理原则和司法亲历性要求，不利于法官形成正确和准确的“心证”，可能导致二审裁判的错误

二审不开庭，导致合议庭成员大多数未能亲自听取被告人及其辩护人的意见，更没有机会当庭听取证人、被害人等人员的陈述，必然主要依赖侦查案卷及一审诉讼案卷来定案，有违直接审理原则和司法亲历性要求。法官由此形成的“心证”，往往是不正确、不准确的，由此可能导致二审裁判错误，之前出现大量冤假错案，也都反映出这一问题。

四、被告人及其辩护人的辩护权无法得到保障

二审不开庭审理的情况下，被告人、辩护人只能通过一纸辩护词来表达意见，完全没有了当庭言词陈述，并对检察员的主张、观点进行辩论的机会，更不可能对证据进行质证、对证人及被害人等人员进行发问。这种书面间接方式，必然导致辩护效果大打折扣，对法官二审裁判的影响非常有限，明显违背了刑事诉讼应有的“两造对抗”相互辩论的方式，不符合公正审判、程序公正的基本要求。

由于被告人及其辩护人的辩护权、辩论权无法充分行使，没有机会把想说的话说完、说透，导致二审程序所承载的吸纳当事人参与、化解不满情绪、抚平受损害的社会关系等作用也受到限制，不得不走上继续申诉之路。

五、抗诉案件一律开庭审理，上诉案件不开庭违背控辩平等

对于检察院抗诉的案件，无论是涉及事实、证据问题，或者仅仅涉及法律适用问题，立法都规定一律应当开庭审理。实践中，有的抗诉仅仅是因为认罪认罚的被告人提起上诉，不涉及事实和证据问题，但二审依然要开庭审理。

而对于当事人上诉案件，立法却规定只有“对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，才应当开庭审理。实践中，连这个规定也没有落实，大量符合开庭条件的案件实际上也不开庭审理。这明显是违反了控辩平等的理念和原则。

六、庭审实质化无从实现，影响以审判为中心刑事诉讼制度改革

实现庭审实质化，不仅适用于一审案件，也适用于二审案件。如果刑事二审案件大多数采用不开庭审理的方式，连庭都不开，又何谈庭审实质化？虽然不开庭审理的案件，法官也要讯问被告人，听取被告人、辩护人意见，但往往不是合议庭集体听取，而且也听不到被告人及其辩护人与检察员之间有针对性地辩论，法官作出二审裁判时仍然主要依赖“默读”卷宗方式，这显然不符庭审实质化及以审判为中心刑事诉讼制度的要求。

七、强化了上下级法院之间行政化倾向

二审法院不开庭审理，就难以对一审裁判进行实质性审查，最终结果，大多数情况下只能迁就一审法院、维持一审判决。如果是因为一审法院作出判决之前已经请示过二审法院，二审法院才不开庭裁定维持，问题就更为严重。二者均导致审级独立、上级法院监督下级法院沦为空谈，加剧了上下级法院之间的行政化倾向。

八、检察机关对二审审判监督形成了空白

审判监督是检察机关法律监督的重要组成，应贯穿于一审、二审、再审等全过程。目前，对二审刑事案件，法院拟开庭的，检察机关才有机会全面介入，才有条件履行监督职责。但更多的不经开庭直接裁判的二审案件，检察机关对法院二审审理过程和情况无从知晓，对二审审判的监督形成空白。

九、影响人民群众对司法公正的感受

民事二审案件基本上都能开庭审理，而涉及公民人身自由、财产剥夺的刑事二审案件，却普遍性不开庭审理，没有体现出司法应有的严肃、审慎态度。对此，当事人家属及人民群众无法理解和接受，习近平总书记所要求的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，就无法实现。

十、架空了刑事二审程序，形成事实上一审终审，危及宪法规定的二审终审制

二审不开庭审理，必然导致二审程序虚化，绝大多数刑事案件，实际上是一审终审。宪法规定的二审终审制，被人为破坏、废弃！这不是小事情，涉及到严重违宪问题。

综上，刑事案件二审不开庭的问题，已经成为我国刑事司法面临的一个严重问题，影响到二审终审制的落实及司法公正的实现，有必要引起最高司法机关重视，并尽快采取措施加以改变。

改进的路径，先从严格落实现行刑诉法第234条第1款之规定做起，对于依法应当开庭审理的案件必须开庭，尤其是对一审不认罪、无罪辩护的案件，二审应当开庭并进行实质化审理，切实解决争议问题，做到案结事了，不能流于走程序。