今日观点信息:刑事二审开庭审理的情形,刑事案件二审开庭程序规定

作者/张学琴律师

【案情简介】

W外国语学校（以下简称“W学校”）建设工程施工项目，某市集团有限公司（以下简称“A集团公司”）是承包人。其将W学校建设工程施工项目违法分包给不具备用工资质的个人刘章。刘章2018年9月与李四签订《建筑工程劳务扩大合同》及《补充协议》，约定刘章将W学校B、C、D三栋教学楼的施工转包给李四，李四包人工、包周转材料及机械设备等，结算时按李四实际完成的建筑面积计算，工程承包价格为490元/㎡。

2018年10月，李四的工程队工人入场，一直施工到2019年春节前，完成主体结构并已封顶。到付款节点时，刘章以校方未拨款为由拒绝支付工程款；2019年2月春节后复工，刘章仍然拒付款。

2019年3月，刘章与李四电话协商，要求李四到工地解除合同并结算工程款，要求李四撤场。因刘章多次通过围追堵截、甚至暴力方式，拒绝、阻碍农民工工资发放、恶意拖欠工程款，李四只得按照刘章要求被迫撤场。

2019年4月，刘章与李四签署《施工面积确认单》。确认截至2019年4月，李四已实际完成教学楼B、C、D区三栋楼+连廊，1-5层建筑面积共50,000㎡。截至2020年12月，剩余工程款500余万元刘章至今拒绝支付。

2021年5月，李四向某市某区人民法院提起民事诉讼。一审法院、二审法院均已查明实际施工的事实，但仅以无《施工面积确认单》原件、无竣工资料、无法证明全部完工、工程量存在争议为由，驳回了李四的诉讼请求。

李四为此进行多次诉讼，进行了行政诉讼一审、二审、再审均败诉；进行了劳动监察投诉、劳动仲裁；进行了民事诉讼一审、二审均败诉。

李四委托张学琴律师团队代理，向某省高级人民法院申请再审。

【判决结果】

指令某市中级人民法院再审本案。

【律师解读】

一、原一审法院、二审法院已经查明并认定李四是涉案工程的实际施工人，确已实际施工的事实。

二、涉案工程李四施工事实清楚、完成工程量50,000㎡及价格490元/㎡明确，与刘章等双方对工程量进行过确认，一审、二审法院均以无《施工面积确认单》原件、案涉工程工程量存在争议，按照合同约定单价结算条件尚不具备为由驳回全部诉讼请求，损害了的李四程序利益。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十九条：“河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法（2018）44号）未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果”的规定，依法应当确认50,000㎡《施工面积确认单》的证据效力，完成工程量50,000㎡。

三、涉案工程至今未竣工结算的根本原因系甲方违法违规、未批先建，被行政部门勒令停工，而不能以此就认为李四未竣工验收、不具备按固定单价结算的条件。

四、原一、二审判决适用法律错误，根据法律规定及双方合同约定，双方应当按照合同约定的承包价格、确认的施工面积、据实结算工程款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十六条、《河北省财政厅河北省建设厅转发财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知》第十一条 (三)等法律法规均有明确的据实结算工程款的规定，应当依法适用。

双方应当依据《建筑工程劳务扩大合同》第四条、第五条第2款的约定据实结算。

五、原审法院未向当事人就举证责任分配、是否申请鉴定以及举证不能的后果进行充分释明，在此基础上，依法、据实认定已经完工工程价款、已付工程款、是否存在欠付工程款及具体数额。原一二审法院在未进行上述释明工作的情况下，径行驳回李四的诉讼请求，适用法律错误，剥夺了李四最后救济的途径与权利，显失公平、公正。

如果案涉工程工程量、工程造价确有争议，根据《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》，人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果的规定，法院应当告知双方当事人申请鉴定。

原审法院从未向当事人释明需要申请鉴定，或者提供厘清双方工程争议的解决办法，而是简单粗暴驳回诉求，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决进行重审。