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我国疑罪从无的理论省察及规则重述

郭华 法学博士 中央财经大学教授 博士生导师

摘要：疑罪是刑事诉讼在司法实践中必然遭遇且无法绕开的实然性难题。刑事诉讼立法抑或刑事司法或显或隐地借助于从无来摆脱其困境。疑罪从无作为一项诉讼原则被我国理论所倚重，理论上不仅将其视为国外司法活动的惯常做法，在叙事上也将其与证据不足相等同，甚至还将其功能扩展到作为根治冤假错案的惟一途径。坚持疑罪从的无国家存在冤假错案的现实，与我国理论对其功能表达形成相当的反差，特别我国司法实践未遵从理论指导的现实样态，又使得人们对理论阐述衍生迷思并陷入困惑。实质上，疑罪从无是一种分配错误的裁判规则，是法官认定事实时存疑且心证无法形成情形下选择配置错误的一种方式，其本身不是减少错案的防范性规范，在证据理论层面不同于证据不足，理论也不宜作为纠正冤案的基本惟一准则。一般而言，对于有罪与无罪均有证据证明而难分伯仲时，疑罪应当从无；对于达到证明标准或者辩方自愿认罪而法官心证仍未形成，且对有罪无法排除合理怀疑的，此种情形下的疑罪也可以从轻。

关键词：疑罪从无；理论反思；制度选择；裁判规则；规则重述

目录

一、问题的提出

二、疑罪从无与冤假错案关系的逻辑追问

三、疑罪从无与证据不足等同理论的反思

四、司法实践对疑罪从无理论的背离

五、疑罪从无的理论重述与规则适用

一、问题的提出

刑事疑罪是刑事诉讼实践必然遭遇且诉讼理论无法绕开的实然性难题。因为“疑罪现象是刑事诉讼中不可避免的社会现象，甚至可以说是一种正常的司法现象”。尽管这一被称为“正常现象”的现象并非是法官在司法实践中常遇的样态，但法官面对这一真假难辨的实然性疑罪时，基于不得拒绝裁判的强制性司法规则，必然会在力所不逮中陷入裁判规则的内在强制与案件事实真伪难辨的外在现实压力的双重围猎。“法律不强人所难”的理性不断催促理论和制度寻找和建构消解法官陷入这一困境的司法规则，旨在维护其应有的神圣与权威。在一定意义上，疑罪从无的理论不仅能为诉讼制度提供富有意义的正当性裁判指导，也应能为司法实践处置疑罪提供具有说服力和信服力的理由和依据，而司法实践也能借助于理论诠释的力量为其纾解实现实体正义和诉讼程序遭遇追求真实的紧张与冲突。我国刑事诉讼法没有明文规定“疑罪从无”，立法上的阙如为理论研究提供了较为宽广的探讨空间，同时也为理论演绎出对疑罪从无不同阐释造就了机遇。无论理论上如何解释，对于疑罪应当从无的认识差异甚微，但司法实践上的做法并未翕然从之，却又不同程度地演绎着未遵循理论的“令人深思”的所谓“冤假错案”，甚至呈现出司法实践不断放逐这一理论的“反常”态势。司法实践背离理论的现实难免会衍生出一些理论上不得不省察和深思的问题：

一是我国理论上将坚持疑罪从无作为防止冤假错案的重要原则甚至将其作为纠正错案的惟一选择。不禁要问，坚持疑罪从无就能解决冤假错案吗？当这一理论上的表达遇到坚持疑罪从无的国家依然存在错案现实时，是怀疑这些国家没有坚持疑罪从无原则还是相信坚持了疑罪从无也无法避免冤假错案？为何疑罪从无在国外未产生我国学者理论上“指称”的防范冤假错案的功能？我国理论对疑罪从无的推崇与我国司法实践对其的冷落，特别是理论阐释遇到国外现实的尴尬，这些问题亟待理论解答与诠释。

二是我国刑事诉讼法规定了作出有罪判决应当事实清楚、证据确实充分，而对于证据不足的，应当作出指控犯罪不成立的无罪判决。依据法律这一明确的规定与要求，法官面对证据不足的案件，应径直援引法律的明文规定作出指控犯罪不成立的无罪判决。然而，理论上却将其与疑罪从无“捆绑”，要求与疑罪从无叠加并用。这种理论上的额外要求与法律明确规定的不对称，究竟是理论阐释存在问题还是理论对法律规范本身功能不足的弥补，有待理论探讨与反思。

三是从我国目前错案终身追责的现实来看，法官采用“疑罪从无”与其他处理方式（如“疑罪从轻、疑罪从挂等）相比较，尤其是基于未来可能付出代价的考量，前者无疑是降低法官未来风险的不二选择。然而，司法实践并未选择这一风险较小甚至无风险的前者，却相当普遍地适用“疑罪从轻”。那么，法官为何一意孤行地追逐未来可能为自己留下风险的非理性“自害”的裁判方式？从司法实践基于减低责任寻求制度保护的视角来考虑，法官为何将能够为其解围的理论阐释束之高阁甚至弃之不用，却宁愿在重围中自困也不愿通过坚持疑罪从无而突围？需要理论解惑与回应。

二、疑罪从无与冤假错案关系的逻辑追问

我国无论是法学理论研究还是刑事政策指引，在解决冤假错案上均“安置”了坚持疑罪从无作为前置性预设。这种位序安排触发了理论不断将“疑罪从无”诠释为刑事诉讼的“帝王规则”，并在西方古代“宁可放纵99个罪犯，不能冤枉1个好人”的箴言下不断释放出“宁可错放，不可错判”的强烈呼吁，甚至冰释为“这是法治的体现和要求”“疑罪不从无，无论被定罪的人客观上是不是真正的罪犯，其本身就是在制造冤案”。这种从正面论述疑罪从无与冤假错案的必然联系，抑或是从反面探索疑罪从无与冤假错案的应然关联，进而推高了疑罪从无在解决冤假错案上的地位，也使之在防范冤假错案上拥有了至高无上的殊荣。这些问题的背后深藏着疑罪从无与冤假错案之间是否存在因果律的假设。而对此问题的考察需要借助于实践验证与逻辑追问才有可能作出理性判断。

（一）疑罪从无与冤假错案之间的因果律之考察

我国理论界认为“坚持疑罪从无方能根治冤假错案”。这种观点从逻辑上分析，暗含了疑罪从无与冤假错案之间存在着自然因果律之答案，进而推断出疑罪从无是解决冤假错案的惟一途径。但这种结论与疑罪从无仅仅能够解决无辜者不被冤枉的单一功能不相一致。因为疑罪从无放纵犯罪始终是难以避免的。那么，坚持疑罪从无是否真的可以根治或者消除冤假错案？对此命题的讨论仅仅依靠理论论证来释怀，难以获得令人信服的答案，然而通过司法实践真实图景，从经验层面予以证实则有可能寻找到认同性的结论。由于我国理论对疑罪从无的阐释和分析多源于英美法系国家的理论与实践，对此命题的司法实践验证可从对英美法系国家的现实样态的观察中获得具有说服力的理据。

纵观世界各国，冤假错案在西方法治发达国家亦从未缺席，即使是被认为坚持程序正义的美国也不乏其例，英国和日本也未能幸免。据报道，自1989年到2017年3月15日，美国共有2000名判决有罪的无辜者获得昭雪。从这些无辜者被送进监狱到最终无罪释放，每人平均在监狱中失去了8.7年的自由，共被冤枉坐牢17499年。截止到2018年10月15日，累计有2280名无辜者被冤枉坐牢时间超过了20267年。根据美国密歇根大学法学院的统计，从1994年开始，全美已有300多起冤假错案曝光，其中97%以上的案件是谋杀案和强奸案。据该校法学教授塞缪尔·格罗斯在《华盛顿邮报》上发表文章统计的数据显示，美国冤案数量惊人，平均每25名死刑犯中就有1人是无辜的。而格罗斯2014年发表在美国《国家科学院学报》上的文章称，大约4.1％的死刑犯后来被证实是无罪的。以上冤案仅仅涉及到死刑犯，并未包括较轻刑罚中的错判案件数据。以上数据不仅使我国崇拜英美法系国家司法制度的学者惊讶，也令美国学者有些沮丧，“现在我不得不重新考量这一数据，因为有数据表明被指控性侵犯的罪犯有25%的人因DNA检测而得以洗冤获释。面对这一数据，我几乎崩溃、深感不安，因为它让我知道美国司法体制下发生冤错案的数量非常之高”。英国于1995年成立了“错案复议委员会”，后于1997年4月又成立了“刑事案件审查委员会”。该委员会自1997年成立以来至2018年3月共收到23516份申请（包括所有不符合条件而未受理的申请），并对22629件进行了审查。其中，有650件案件被提交至上诉法院重新审理，有422件案件上诉成功。上诉成功率占提交的案件的65％。这一困迷性问题在以缜密司法著称的日本也未能摆脱。日本学者认为，日本“以‘因无辜的罪名而受苦’为冤案，我试想冤案的发生一年不下数百件”。基于以上冤假错案的数据和学者对此的评论，难免会产生这样的疑问：我国理论上公认美国是坚持疑罪从无的国家之一，为何美国在坚持疑罪从无的同时依然还存在较多数量的冤假错案呢？这些国家存在冤假错案，难道是因为它们在司法实践中没有完全坚持或者根本没有坚持疑罪从无吗？如果沿着这一理论逻辑再继续追问，疑罪从无在英美法系国家都没有得到坚持或者都未能坚持好，那么，我国司法实践能否坚持好以及如何保证其能够坚持得好，尚存隐忧。如果我国司法实践坚持了疑罪从无也会产生英美法系国家相同的“悲剧性”，理论上将其作为作为根治冤假错案的惟一途径的命题就难以成立。对此问题追问予以反向，转而又引发另外一番思考，难道冤假错案与疑罪从无不存在自然的因果关系吗？

就实质而言，诉讼中存在冤假错案是难以避免的。因为它属于一种不希望发生而应然性存在的“正常现象”。无论一国的司法制度如何完美或者程序如何正义，错案都是无法消除或者避免的。可以说，冤假错案发生的原因可能不限于未坚持疑罪从无，其原因也可能复杂且造就的因素多重。美国学者认为，冤假错案产生源于目击证人错误指认，告密者看到了改善自己境遇的机会，被告人为辩诉交易认罪，律师没有起到任何作用等十种原因。法国学者认为，“不确切的资料，可疑的证据，假证人以及做出错误结论的鉴定，等等，都可能导致对无辜者判刑”。既然如此，防范冤假错案的方式或者途径应当是多元的，仅仅聚焦并寄望于“疑罪从无”是无法根治冤假错案的。因为有时候法官可能无法准确判断其裁判的案件是否存在疑罪，一旦把疑罪错认为事实清楚，即使在理念上坚持疑罪从无，也会出现把疑罪定罪的冤案。如果将坚持疑罪从无作为根治冤假错案的惟一途径，不仅会放大它并不具备的功能，在司法实践中还会因抛弃或者遗忘其他规则衍生错误适用疑罪从无的异化行为，使得司法实践在坚持疑罪从无的道路上不断演绎出疑惑不解的错案迷思。基于以上司法实践的观察与逻辑追问，仅仅依靠疑罪从无来根治冤假错案有可能走向偏锋。基于以上讨论，可以推断，冤假错案与疑罪从无之间并不存在自然的因果关系，对理论上阐释的疑罪从无的功能有必要重述，将其放置其应然的位置予以探讨，以免让其“强制”担当无法承担的解决冤假错案的“重托”，将理论上的缺失转嫁给司法实践。

（二）无罪判决高低与疑罪从无功能发挥的关联

我国理论界还以无罪判决率作为考核是否坚持疑罪从无的指标。我国理论上认为，较低的无罪判决率抑制了疑罪从无的制度功能，违背了刑事诉讼程序规则，以至于将无罪判决率作为测度是否坚持疑罪从无的标尺。有学者从国外67个国家的定罪数据发现，多数国家和地区的定罪率介于70%至90%之间。其中，定罪率最高的是芬兰和亚美尼亚，有罪判决率为98%，无罪率为2%；美国的定罪率为91%，无罪率为9%。据统计，英国治安法院宣告无罪的比率高达30%，英国刑事法院宣告无罪的比率更高达57%。然而，我国无罪判决率在世界范围内却一直处于较低水平。从《中国法律年鉴》《最高人民法院工作报告》《最高人民检察院工作报告》的统计数据可以窥见我国无罪判决的基本情况。2008至2012年间，全国法院无罪判决率0.10%。无罪判决的数量年均下降14.70%。其中，公诉案件宣告无罪人数年均下降15.26%，自诉案件年均下降14.17%。2018年，全国法院判处罪犯142.9万人，判处无罪的819人，占有罪判决的0.057%。其中，公诉案件的无罪判决为517人，仅占无罪判决率的0.03%。美国的无罪判决是中国的129倍；俄罗斯无罪判决是中国的357倍（其中，定罪率为75%，无罪率为25%）。不可否认，在疑罪数量不变的情况下，坚持疑罪从无与不坚持相比较，会提高无罪判决率，相对而言，也会减少和降低冤枉无辜的冤案数量。这种结论是在疑罪不变或者作为恒量的场景下考察的，一旦疑罪数量本身成为变量，无罪判决率高低就不可能是坚持疑罪从无来决定的，因为其他因素也会导致无罪判决。如果仅仅将无罪判决率作为衡量是否坚持疑罪从无的指数，就会得出无罪判决率高的国家疑罪就多的近乎陈腐的判断。这一判断恐怕难以成立，也不会被理论接受。目前，国外在坚持疑罪从无的同时，不仅无罪判决率高，而且错案的数量也高，存在无罪判决率和冤假错案率的“双高”问题。因此，对无罪判决率高低的决定因素的探讨应当放置在整个刑事审判环境和制度等诸多因素来考虑，有可能才更具有价值。

不可否认，疑罪从无在我国司法实践中并未得到很好的贯彻落实，当案件存疑时，我国司法实践依然存在疑罪从轻的做法。“疑罪从轻”会减少无罪判决率，但实践中究竟有多少无辜者与真实犯罪人在“疑罪从轻”中被认定，却又是无法考证或者验证的。因为法官面对疑罪是无法厘清被告人究竟是否是犯罪人还是无辜者，否则，法官面对的就不是疑罪。尽管我国的起诉要求与判决有罪的要求相同，但是控方与裁判方对证据和证明标准的认识存在差异，司法实践存在一定比例的无罪判决是司法的正常现象，较低的无罪判决率背后不乏存在应判决无罪的案件作为有罪案件裁判的情况。如果仅仅依据无罪判决率来衡量是否坚持疑罪从无，其获得的结论难免不够充分。即使是无罪判决，哪些判决是疑罪从无的无罪判决，哪些判决是因公诉机关举证的失败或者证据不足抑或法律上的无罪判决，也是需要理论予以厘定。我国无罪判决率较低受多重因素影响和制约，既与检察机关在起诉环节筛选、过滤、剔除了一些证据不足案件有染，也存在检察机关通过撤回起诉方式取代了法院判决无罪有关，甚至还存在法院不敢或者不愿判决无罪而从轻判决的情形。据统计，自2013年至2016年，我国无罪判决率为0.016%，逮捕后撤案率、不起诉率分别为0.007%、1.4%。此期间公诉案件的撤诉率高于无罪判决率的100倍。2019年，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕191290人、不起诉41409人，较5年前分别上升62.8%和74.6%。然而，这些撤诉案件究竟是疑罪的撤诉还是不具备起诉条件的撤诉，在理论上需要区分，以备作为完善制度的实践依据。“制度上的设计目标，如果在减少‘有罪之人被误判为无罪’，必然会造成‘无罪之人被误判有罪的增加’”。理论将无罪判决率作为是否坚持疑罪从无的考核指标，还会引发人们无罪判决率的强烈期待。实质上，无罪判决率取决于疑罪的多少，疑罪的数量是衡量是否疑罪从无的惟一指数。“疑罪从无”是防止“无罪之人被误判有罪”，在制度安排上并不希望这种误判“不断增加”，相反，希望通过制度完善持续不断地减少疑罪，降低疑罪从无适用的基数，以免带来司法无效成本的过度投入。同时，也要避免为了提高无罪判决率，将一些不疑的案件当作疑案处理。如果以无罪判决率作为考核坚持疑罪从无的指数，不仅不会实现司法公正，还会影响司法在人们心目中的权威。

（三）疑罪从无能否承担纠正个案错判的重任

我国理论上除将疑罪从无与冤假错案存在因果律以及将无罪判决率作为是否坚持疑罪从无的考核指标外，还不断通过我国司法实践中个案纠正向外转达疑罪从无在纠正错案上的功效，疑罪从无从防范冤假错案扩展到纠正个案错判上，是否坚持疑罪从无成为个案错判被纠正的标杆性原则。例如，安徽省杨德武故意杀人再审改判无罪案。安徽省高级人民法院的判决书载明，原判决认定杨德武犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，依法宣告杨德武无罪。最高检刑事申诉检察厅负责人解释该案抗诉时认为，“在既无‘真凶再现’，也无‘亡者归来’的情况下，此案得以最终改判，体现了检察机关始终秉持‘疑罪从无’的司法理念”。再如，最高人民法院在聂树斌再审案件中认为，“原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的事实不清、证据不足。”判决书中尽管未直接引用疑罪从无作为依据，但在理论对其解读时，依然以疑罪从无作为支持裁判的依据或者通过疑罪从无的坚持为其背书。“从公布的现有证据来看，既不能证明王书金是真凶，也不能否定公安机关认定聂树斌具有作案嫌疑的证据。最高人民法院坚持‘疑罪从无’改判无罪，为未来的司法活动提供了准则和标杆。”“聂树斌案再一次为‘疑罪从无’的刑事诉讼原则作了有力的背书。据统计，党的十八大以来，近三十余件重大冤假错案得到纠正，许多案件是按‘疑案从无’的原则改判的。”从上述关于疑罪从无纠正个别错案的理论阐释可以发现，理论上不断拓宽疑罪从无适用范围或者域限，它不仅适用于侦查、起诉和一、二审中，还延伸到纠正个案错误的再审范围，拥有了超越无罪推定原则的至尊地位。然而，再审案件的纠错裁判在性质上不同于一审或二审的裁判，审理的对象尤其不同于一审程序，属于生效的判决，再审程序中对审判对象存在既不能否定被告人无罪也无法否定其有罪时，其裁判要求也是不同于一审。我国刑事诉讼法在不同程序中存在“证据不足”和“证据不充分”的不同术语表达，在理论上应当厘清“正向”证立的证据充分与“反向”证伪的证据不足在适用条件和标准上的差别。尽管我国司法解释规定了“事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”但证据不足在判决无罪中不再具有决定意义。因为再审中无罪判决，不仅限于证据不足，还包括“不能认定被告人有罪”，后者更为关键。按此法律规定进行反向解释，对于“事实仍无法查清，证据不足”的情况下还会存在“能认定被告人有罪的”情形。当然，对此问题不能如此理解，否则再审纠错就会将“纠错”演变为“纠正”，人为制造出一些影响实体公正的镜像。从美国纠正错案的实践来看，无论是通过DNA纠错还是其他方式，多是依靠新的证据足以推翻原判决，其程序功能与一审或者二审有所不同。尽管国外的做法不是我国采用的依据，但作为参考仍不失价值。基于此，需要科学对待疑罪从无在纠正个案错误中的应然性功能，坚持疑罪从无处理疑案对于减少冤假错案具有积极的意义，但对于纠正冤假错案是否与防范冤假错案具有同等的功效，是理论阐释其功能需要反思的。

刑事诉讼中存在冤假错案是司法的正常现象，完全杜绝或者根治冤假错案仅仅是“一厢情愿”的美好愿望，对于冤假错案需要理性对待。因为基于疑罪从无作出的无罪判决仅是法律无法追求实体正义途中的制度转向，能否实现司法的实体正义依然处于未卜的疑问状态。此种背景下无罪判决的被告人究竟是不是真正无辜者抑或是真正的犯罪人因“疑”而无从判断也无从获知，其规则的功能仅限于不错判无辜，无能也无需顾及其他。因此，疑罪从无不是诉讼普遍适用的基本原则，不宜过分扩大或者不受限制地延伸其适用的边界，否则，不仅不利于疑罪从无作为裁判规则的有效实施，相反，还会给司法实践带来一些影响司法权威的潜在危机。这种潜在的危机在深层次会转化为抑制疑罪从无适用的因素，以至于带来理论与实践的分裂状态。理论阐释不仅应当认真对待疑罪从无与冤假错案的关系，也应当理性看待其与无罪判决率的关系，更应当谨慎其在纠正个案上的功能。

三、疑罪从无与证据不足等同理论的反思

我国刑事诉讼法对“证据不足”的案件明确规定了处理方式。在审查起诉程序，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。在一审程序，人民法院对于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。”在再审程序，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”基于刑事诉讼法及司法解释的规定，法官面对证据不足案件时，应当径直依规定作出指控犯罪不成立的无罪判决。然而，理论上不鼓励法官面对“证据不足”的案件严格依照刑事诉讼法径直作出无罪判决，却要求绕过法律对证据不足作出无罪判决的法条规定，转而依理论上的疑罪从无作出裁判。这种将“疑罪从无”替代“证据不足”的理论阐述，源于理论将“证据不足”等置于“疑罪”。这种等置模式不仅演绎出理论上将疑罪从无外化为证据不足，在司法实践中还造成了法官面对证据不足的案件放逐法律的明确规定，转而诉求疑罪从无协助的做法。这种理论阐释造成了疑罪从无与证据不足在适用上的来回流返，致使证据不足在适用的流返中不断失范，甚至为证据不足的适用带来难题。

（一）“证据不足”在证据法理论上不同于真伪不明的“疑罪”

我国理论上认为，“疑罪的基本特征是证据不足”“离开了证据不足，就谈不上疑罪”。那么，离开了疑罪就不能谈证据不足了吗？一般而言，证据不足是指被告人有罪的证据不足，是说控方提供的指控犯罪的诉求未有足够的证据支持或者证实。也可以说，控方未能提供证明指控犯罪成立需要的足够“数量”的证据，实质上是控方在法庭上未完全履行应当履行的法定举证责任。我国刑事诉讼法第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”基于此，人民检察院对被告人有罪的证明必须达到证据确实、充分的程度。就证据不足的本质而言，在理论上它属于证明的范畴，强调的是举证主体即控方履行举证责任的客观结果，与指控的犯罪是否成立有关，针对的是检察机关指控，是指控的犯罪事实在现实上的面向未能达到证明的要求，与被告人是否犯罪无关。在一定意义上讲，是控方在证明指控犯罪事实上的失败。基于此，法官在此背景下对检察机关指控已形成了“指控的犯罪事实不成立的心证”，接下来是依照形成的心证依法作出裁判，而未像疑罪那样，法官在案件事实上的心证依然处于犹豫不决。“因为疑罪的处理所依赖的人不是控诉方”。“事实清楚、证据确实充分”与“事实不清楚、证据不确实或者不足”在认识领域并非是非此即彼的“二元化”，在认识上可能存在中间状态或者所谓“灰色无罪”地带，在某种情况下也不是一一对应关系。“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。”“当中间值处于真与假之间时，它像接近真一样接近假”。疑罪在法官的认识上处于“灰色地带”，这种“灰色”不是案件事实本身造成的。因为实践中疑罪从无的案件本身也是真真切切或者实实在在存在的案件，其疑是法官对控方举证证明指控的犯罪事实无法形成心证，没有在反向上形成“犯罪不成立”的心证，并非像证据不足仅限于指控本身。法官面对案件事实无法形成心证，又基于不得拒绝裁判的要求，需要将心证之疑通过疑罪从无规则转化为确定的裁判，旨在终结司法实现正义过程中“有”与“无”对峙在心证犹豫上的尴尬。基于此，“证据不足”与疑罪从无的本质差异不仅在判断对象上存在不同，还聚焦在心证是否形成的结果上，尽管它们在裁判结果上着相同性。

证据“不足”是以证据“足”作为判断标准的，否则，何来“证据不足”。这种“证据足”在我国刑事诉讼法中被表述为“证据确实、充分”。而证据确实、充分又被刑事诉讼法分解为，“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这些内容在理论上是被放置在证明标准范畴中讨论的。虽然证据不足极易导致疑罪，在特定情形下也是疑罪的一部分，并非所有的证据不足均会演变为疑罪，在一定意义上，疑罪与证据不足的程度有关，并不总是表现为证据不足。“疑罪从无”和“证据不足”在证据法理论上分属于两个不同的范畴，遵循的认知规律和认识的路径也是不同的，证据不足存在自己相对独立的认定标准，如果理论上将“疑罪”等置于证据不足，不仅会造成在不同场景中的规则混用，还会促使司法实践会将“证据疑问”转化“疑罪”，进而将“疑罪从无”的结论异化为“证疑无罪”的裁判。这样就会产生出较多数量的适用疑罪从无的案件，“出现错误适用的情况较为多见”。一旦疑罪从无成为普遍适用的常态规则，基于司法公正的期盼，现实中出现疑罪从轻也就成为自然而然的事情。

（二）证据不足的无罪判决不同于疑罪从无的无罪裁决

理论上对疑罪从无功能及适用范围无限放大，在一定程度上拉近了政策和解释对证据不足与疑罪从无上的混同，最终导致适用上的叠加与重复。例如，2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》提出：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。”对于“证据不足”，不能认定被告人有罪的，就应当依法直接作出指控被告人有罪不成立的无罪判决，对被告人是否宣告无罪不应再进一步依据疑罪从无进行重复评价。既然法律有明确的规定，法官就应当严格依照法律的规定径直作出判决，在作出判决时，也无须再斟酌是否需要坚持疑罪从无。如果法官面对法律的明确规定，依然还需要考虑疑罪从无，不仅有画蛇添足之嫌，还会留下有法不依的遐想。如果理论上要求叠加适用，实质上是在裁判“证据不足，指控犯罪不成立无罪判决”前又添加了一个需要衡量的额外砝码或者斟酌的限制性条件，在一定意义上限制了“证据不足”的适用。

在“疑罪”的情况下，对被告人“宣告无罪”是基于案件事实处在既不能认定有罪也不能肯定无罪的状态下作出的“从无”选择。这种选择是对无法继续认识案件事实无法逾越障碍的承认，是对案件事实的评价；而证据不足属于证据上的问题，依然存在通过后续的证据调查弥补不足的面向，仅仅涉及对证据的评价。况且，证据不足存在层次上和程度上的差别，与案件事实的存疑的综合认定存在本质上的不同。“证据不足”的被告人“宣告无罪”后，依然还可以继续对其作为立案侦查或者提起公诉和审判。如果后续程序中又取得了新的犯罪证据，达到了证据充分的要求，可以再行起诉。我国“证据不足”的无罪判决属于“依据刑事诉讼法作出指控犯罪不成立的无罪判决”，它与“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”相比，尽管在法律表现形式上均为无罪判决，但在程序放射效果上还存在一定的差异。证据不足的无罪判决类似于早期德国的“暂时性的无罪判决”，被告人存在随时可能再行被起诉或者法院再次作出有罪判决。因为证据不足的有罪不成的无罪判决不同于真正无罪的无罪判决，被告人依然面临追诉机关获得新证据后再次被追诉的程序风险，理论上不宜将二者相互混淆，更不能相互替代，否则，在实践中会衍生出逻辑上不周延或者与适用上的异化。例如，海南陈满案的判决认定，“原裁判认定原审被告人陈满杀死被害人钟某并焚尸灭迹的事实不具有惟一性和排他性”“原裁判认定原审被告人陈满杀死被害人钟某并放火焚尸灭迹的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，依法应予改判纠正。”其再审案件是一种审判监督，法院审理的对象是原审的判决，而非是检察机关的指控。且该案是由最高人民检察院抗诉提起的，其裁判采用“指控的犯罪不能成立”的表述显然与检察机关抗诉的性质不自洽，在逻辑上也存在与审判监督程序的冲突。

“证据不足”是相对控方指控而言的，并非是相对“从无”的法官裁判而论，未被纳入被告人实质上是否有罪的评价范围。我国刑事诉讼法明确将“证据不足”作为一种无罪判决形式，表达了它与疑罪从无在认定标准上的不同。依据“证据充分”的认定标准可得到”“所有疑罪的认定标准”，但对证据不足的认定标准仅仅具有重要意义。如果理论上将疑罪从无等同于证据不足，极易以证据不充分推论出“证据不确实”，从而引发证明主体与裁判主体在司法实践空间上的异化转换，继而混淆证据不确实与证据不充分本质上的区别。理论上将证据不足的无罪判决视为疑罪从无的无罪裁判，也会衍生法官对案件事实清楚、证据确实转化为基本案件事实清楚、基本证据确实，在个案中再次转化为案件基本事实清楚、证据基本确实，通过降低证明标准的方式使疑罪不疑。而降低证明标准“仅是适用于特殊事实的特殊方法，不具有一般意义和普遍性。因此，它并不能够成为诉讼中处置真伪不明现象的常规方法”。理论上将“证据不足”等同于疑案，不仅混淆了证明规则与裁判规则的界限，还引发了理论上的不恰当认识，以至于认为侦查阶段也应当适用“疑罪从无”。就侦查程序遇到的所谓“存疑”而言，不管是否是案件事实存疑还是程序法事实存疑抑或法律适用上存疑，侦查机关不得因案件存疑终结侦查（仅仅指案件）。例如，我国刑事诉讼法第82条对“不讲真实姓名、住址，身份不明的”规定了现行拘留的情形之一，因“身份不明”导致的真伪不明采用了不同于“从无”的规定。另外，理论上将证据不足的无罪判决等同于疑罪从无还会造成证据不足与“无法证明”或者“未能证明”的混淆，出现了理论上难以自圆其说的问题。

四、司法实践对疑罪从无理论的背离

疑罪从无在理论上如此重要，司法实践却一直呈现出“知易行难”的现实背离。这种背离不仅使得疑罪从无的适用日趋复杂，而且还衍生出了“疑罪从有”“疑罪从轻”和“疑罪从挂”等诸多放逐疑罪从无的潜规则。那么，法官为何放逐这一未来责任风险极小甚至有可能不追责的“疑罪从无”，转而拥抱极易产生冤案且将来可能承担错案责任的“疑罪从轻”呢？对此还需要从司法实践做法中寻找到反证，为其解释提供理论上的脚注。

（一）疑罪从无在司法实践中为何未作为防范冤假错案的选择

“囿于人类的主观认识能力的局限，事实悬疑客观存在，必须寻求一条有别于科学认知逻辑的途径处理认知局限：即不得已承认诉诸无知的谬误，选择能够体现价值理性的无罪推定，对疑案采取从无的解决方法”。疑罪从无是摆脱法官认知局限或者认识无解寻找到的较优途径，它不仅为法官解脱裁判上的疑惑提供了有力的理由，还能够卸除未来“被害人回来”或者“真凶出现”的法官那份忐忑不安的忧虑。然而，实践中的法官并未将其作为“围魏救赵”的不二选择。不可否认，复杂的司法环境可能会使法官存在不敢“疑罪从无”的羁绊，但这种羁绊与其不坚持遗留下的未来风险相比，后者的心理强制程度仍强于前者，选择疑罪从无依然是法官理性驱动的使然。那么，为何法官在此方面呈现出相反的做法呢？对此可作以下分析：

一是从裁判经验来看，将疑案放置在放纵犯罪和冤枉无辜的比例上进行猜测，在疑罪从无的裁判中，冤枉无辜在实践中发生率与放纵犯罪相比是极低的。尽管后者的发生率可能大于前者，但前者的危害相对后者更严重。理论上衍生的“宁可放纵九十九个罪犯，不能冤枉一个好人”国外格言以及“宁可错放，不可错判”中国式表达与司法实践携带经验主义特质与以往惯性思维相撞时，特别是放纵犯罪的“错放”总是比冤枉无辜的“错判”数量失衡时，法官在对待真正的“疑罪”问题上时常倍加谨小慎微，多重心理冲突与挣扎在司法现实旨趣下不断浓厚经验主义的成分，就会将“疑罪不疑”经过程序转化为心证上的“不疑”，在理论失效的场景下不断演绎出司法实践的抗诉、重审、再抗诉以及疑罪在一审、二审甚至再审中不断流连往返。其结果是，选择疑罪从轻与坚持疑罪从无相比有可能更符合实践理性，至少这种做法不会影响其代表国家追究犯罪的正义形象，疑案被所谓的实践理性吞噬。

二是从认识的逻辑推导来看，法官在裁判案件中出现疑案是正常现象的非常态化。因为已发生的案件并不总是给人们留下理论设想的证据充足或者完整的证据，而留下的证据也并不总是能为人们完全发现和收集。即使是收集到的证据，也未必能够对其获得较为深刻的认识，疑罪便成为相当不普遍的正常现象。随着以审判为中心诉讼制度改革的深化，办案对证据的要求越来越严格，针对个案的证明标准也越来越高。“我们所有人都相信，错误定罪是成本更大的错误，再较少一点必定是好事。令人失望的是，这不是好事。我们知道，在其他条件不变的情况下，每次提高证明标准同时也更难以认定真正有罪的人有罪”。基于此种逻辑推演，疑罪的出现率或者疑罪案件的数量会有所增加。法官面对这种基于证明标准提高不断增加的疑罪，对一个既没有证实又没有证伪的“事实”当作“无”或“有”或者让其作出“从无”或“从有”的心证判断，实际上是要求其放弃对案件“真相”的寻求，再加上理论将作为裁判规则的疑罪从无与作为证明范畴的证明标准在逻辑上混淆时，更不愿意为此背上认识无能的“黑锅”，甚至为自己留下司法不公的阴影。因为简单地“从无”或“从有”都难以达到“发现真实”的效果，疑罪从无规则在实践适用中时常遭遇抑制。“刑事政策的需要和经验，即法院在模棱两可的情况下一般不作无罪判决；而是试图多少有些强制地作出明确的认定，有着决定性的意义”。如果法官在认定事实上对证据足的理解和掌握有分歧，这种分歧一旦渗入利益权衡的因素，在案件事实认定就会扩大分歧的鸿沟，随之产生对疑罪从无规则适用上的被动甚至会产生相反的效果。这种以认识论作为坚持疑罪从无的基础转过来会影响法官对此问题认识的深刻性。因为疑罪从无不是认识问题，一旦作为认识问题予以考虑，出现错误就会成为偶然中的必然。

三是从疑罪本质的认识来分析，“疑罪”先于“从无”而存在。由于“疑罪”案件极易导致错案，但是以“从无”裁判并不能减少疑案。当案件处于无罪与有罪的交织状态，被告人是否真的无罪是无法考证的，也无法作出正确的判断，错误风险并未因坚持疑罪从无而减少。法官面对此种困境：要么是放弃法定职责，将案件的疑点放大到无法定罪的程度，继而规避裁判有罪的错误风险；要么是将错就错，明知是疑案或者半信半疑仍然采取针对性措施予以试漏补缺，出现所谓协商式的错误风险定案。德国学者克劳斯·罗克信认为，在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间，每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。这种权衡不是如何保证真实的权衡，而是一种如何分配错案的价值选择。这种分配是在确保错误不可避免或者难以避免的时候，选择了以“错误的无罪认定”作为裁判规则适用的结果。因为无论是“疑罪从有”还是“疑罪从无”均存在一种错判的风险。如果理论错将手段当作目标，其实践上做法极易顾此失彼。

（二）司法实践的潜规则与疑罪从无的实践异化

在我国司法实践中，即使存在一些疑罪，法官面对的疑罪案件也是少数。据最高人民法院研究室《人民法院审理宣告无罪案件的分析报告》显示，全国法院审理的不少应以无罪判决结案的案件，大都以公诉机关撤诉、免予刑事处罚、判处缓刑或者以在押时间折抵刑期立即释放等形式进行替代。2008年~2012年，全国法院一审审结的公诉案件中公诉机关撤诉的占0.94%，一审自诉案件中当事人撤诉的占46.15%。公诉机关撤诉原因众多，常见的情况是公诉机关指控被告人犯罪的证据不足而在法院宣判前撤诉。另外，多数法院在认为应当宣告被告人无罪时常会建议公诉机关撤诉。那么，公诉机关撤诉案件或者建议撤诉的案件究竟是证据不足还是疑罪无法得到考证，这些现象是无罪推定原则所为还是疑罪从无所致也难以获得清晰的答案。其中，撤诉对疑罪从无适用的消解是毋庸置疑的。

国外并无明确的疑罪从无的规定，仅存在无罪推定的规定。在德国，十九世纪中叶曾出现了疑罪从无例外的“择一认定”现象，对传统的疑罪从无原则提出了挑战。“严格的（检察）过滤机制意味着有些罪犯——或许是许多罪犯——都没被起诉，而大多数被起诉后又被宣告无罪的人可能是真正的罪犯”“在刑事司法制度中，被驳回起诉的案件远远多于被宣判无罪的案件，这就可以使我们更为清醒地被认识到这类问题的严重性”。我国刑事诉讼法没有明确规定“疑罪从无”，仅有的规定是“证据不足”。即使如此，司法实践依然常常将撤诉替代证据不足的适用，使得证据不足的裁判无罪的案件也相当稀少，其疑罪从无规则适用更是微乎其微。无论是我国的司法实践还是以上的论述均折射出实践产生反对理论的缘由。如果一味放大疑罪从无的功能或者扩大其适用范围，将其作为刑事诉讼普遍适用的规则，特别是作为根治或者纠正冤案惟一途径，最终会因其功能不足异化疑罪从无。这种理论貌似提升了疑罪从无的地位，反而在司法实践中减损疑罪从无规则功能的发挥。

五、疑罪从无的理论重述与规则适用

“不论在刑事司法程序的每个阶段如何费尽心机，错误的可能性依然存在”。刑事诉讼制度的设计需要优先考虑发现真相的需要，其解决疑罪的方法也不得缺席。在历史上，法律制度安排解决疑罪的方法多样，旨在绕开疑罪认识上的困境来维护裁判的权威。对于司法实践形成的疑案，无论采用疑罪从无还是疑罪从有，其中均蕴含着多重价值的量算与制度安排上的价值选择。其量算不是促使疑罪处理更正确，而是实现疑罪错误分配更合理；其制度安排是为法官认识无解提供转嫁责任和获得裁判公正的途径。疑罪从无作为规则的本质与本有的功能不再是认识论讨论的范畴，需要在价值论范畴内重述疑罪从无规则的本有蕴涵，合理确定其适用的范围与条件。

（一）疑罪从无的理论重述

无论是刑事诉讼理论探讨还是司法实践坚持疑罪从无应当是不二选择。如果理论上对其阐释存在偏差或者超越其应有的功能而对其“过度开发”，不仅作出的理论指导性建议在司法实践中效果甚微，还会助长司法实践出现适用上的延异，甚至产生“遵守规则比违反规则更有可能产生错误的判决”。因此，理论上有必要厘清疑罪从无的本质与适用边界,澄清其理论阐释的逻辑混乱，建构其与证据不足适用上的不同层次结构，继而消除司法机关在适用上的优柔寡断或者迟疑不决。

首先，疑罪从无是制度安排基于价值选择的错误分配规则。这种错误分配规则是在无法发现真实或者无法测度其可能的错误场景下适用的，其功能是保障错误在控辩双方能够得到合理配置。这种合理配置错误的规则并不因为坚持了疑罪从无就能够减少案件裁判存在的错误总量，仅仅是在错误总量不变的情况下使得错误分配更符合程序的解决纠纷功能和满足诉讼追求的保障人权价值。尽管疑罪从无不是减少错误的规则，却改变了错误配置的方向，其区别尽管是细微的，其意义却是重大的。

其次，疑罪从无是法官的裁判规则，不是发现真相和促进司法实体公正的规则。这种裁判规则并非适用所有的诉讼阶段，不宜将其作为诉讼程序的“普适性原则”，对其本质与适用范围的阐释不宜泛化。疑罪从无在司法实践中不是一个常态性适用规则，如果在司法实践中“经常发生，表明司法制度作为一个发现真相的机制是失败的”。疑罪从无规则不仅有其适用的范围，也有其适用的诉讼阶段，一般仅限于审判最后的案件事实裁判环节，其他诉讼阶段不宜提倡。

再次，法官在案件事实裁判时的心证形成与否是疑罪从无与证据不足存在本质区别。证据不足属于举证责任和证明责任的范畴，不是针对法官裁判心证而言的，其结果仅仅指向控方的指控不成立。而疑罪从无并未使案件真伪不明状态消失，仅仅是在其规则的指导下“埋葬”了真伪不明，案件事实的真伪不明并未因适用疑罪从无而消亡，只是法官因适用疑罪从无对依然存在的真伪不明案件不再具有了解释职责。

基于以上对疑罪从无本质的讨论与认识，疑罪从无可以做如下重述：一是作为疑罪从无案件的犯罪事实处于真伪不明状态，有罪与无罪均存在可能性，至少存在证明被告人无罪的证据且无法否定；二是法官对被告人有罪或者无罪基于犹豫而不能形成心证，既存在被告人有罪的心证不能形成，也存在无罪的心证不能形成；三是法官无法排除无罪的合理怀疑，而有罪的怀疑也未消失；四是疑罪从无是法官在审判中对裁判具有重要意义的事实真伪不明无法形成心证的一种错误配置型裁判方式，是以“从无”中断对案件事实真相考虑与认识而做出的裁判。

（二）疑罪从无适用的规则

刑事诉讼的基本目标是实现司法公正，司法公正主要取决于裁判的真实性，因为它是实现司法正义的基石。疑罪从无是裁判错误的配置规则，其适用不是对事实真相裁判，仅仅是诉讼规律和程序公正要求的体现。其适用规则应当反映其本质和体现其功能。其规则可设定为：

一是在常态性审判程序中，如果出现了“虚实之证等，是非之理均”的无法证实也无法证伪状态且法官无法形成有罪和无罪的心证时，应当按照从无作出裁判。作出从无的裁判不仅有利于保障被告人的人权，更有利于消除普通人对司法悬而未决的恐惧。“因为损毁一个无辜的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍地不安”。我国司法实践存在直接引用疑罪从无判决的范例。例如，广东陈传钧抢劫案的广东省高级人民法院判决书载明：本案因受制于犯罪的隐蔽性、复杂性及侦查手段局限性等诸多因素，本案目前无法通过证据体系还原客观事实、认定法律事实。在对于上诉人陈传钧是否本案真凶既无法证实亦无法证伪的两难局面下，法院应当恪守证据裁判规则，坚持疑罪从无，宣告被告人陈传钧无罪。

二是在再审程序中，因某种情势或者另一案件的出现，使得原审案件确定的心证出现动摇，原来证实的犯罪事实出现了裂隙，致使综合全案证据指向的被告人不再具有惟一性，使得法官原有的心证走向不确定性，最终演变为心证消失，对此应当按照疑罪从无裁判。

另外，在特殊个案中，如果出现法律要求与法官基于法律要求未能形成心证，特别是控方指控犯罪事实，被告人自愿承认时，且“有罪”的合理怀疑也无法排除，案件事实指向被告人依然具有惟一指向性，在此情形下的“疑罪”也可以从轻。这属于坚持“疑罪从无”的补充，并非对其的违反，其适用更有利于实现司法公正。在美国，“如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，它就可能走中间路线的方式来解决问题”“假如某被告人因为谋杀罪而被提起诉讼。如果陪审团认为认定其有罪或者将其释放都不适当，那么可以认定其犯有误杀罪的‘妥协方式’结案”。在我国刑事诉讼实施认罪认罚从宽制度中，对于被告人自愿认罪，控辩双方对犯罪事实没有异议，而法官对定罪事实存在疑问但有罪的心证较强，也可以按照疑罪从轻处理，但需要从严把握，至少具备以下条件：一是作为犯罪的案件确实存在，不存在假案的可能性；二是被告人自愿认罪，需要印证的个别证据无法获得，其犯罪又不存在其他可能性；三是法官存在被告人有罪的合理怀疑无法排除。

余论

“疑罪从无”作为裁判规则，其理论阐释应当立足其原本功能。当疑罪从无的理论指导与司法实践无法通约或者存在冲突时，则需要理论对其阐释予以反思，而非是一味抱怨司法实践不遵循理论，否则，理论与实践中鸿沟会不断扩大，甚至会使理论在司法实践中失去“市场”。司法实践中证据不足的数量与疑罪数量相比，前者远多于后者；基于前者判决无罪已有明确的法律规定，其适用起来比理论上作为原则或者规则的疑罪从无更为简捷，因此，在理论上明晰疑罪从无与证据不足的结构层次，这样对疑罪从无的适用更具有意义。疑罪从无作为错误配置的裁判规则，对其解释与论证还应力求保持自身的理论深度，不宜简单地将域外存疑有利于被告予以等同，更不应在坚持疑罪从无上出现理论诠释的不自洽。无罪推定原则可以为疑罪从无作为裁判规则提供指引，也应通过理论向外转达解决疑罪是错误配置的意蕴，从而卸除法官在适用上的后顾之忧，人们对疑罪从无适用上的偏见，避免出现“‘冤枉无辜’和‘放纵坏人’的双重失范”。