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一、赌博罪、开设赌场罪法律法规梳理

目前规制赌博罪、开设赌场罪的法律法规主要有：

（一）《中华人民共和国刑法》

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）司法解释

1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）

3、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年）

4、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年）

5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（2005年）

6、最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年）

7、文化部、公安部《关于严禁利用电子游戏机进行赌博活动的通知》（1992年）

8、最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（1990年）

二、赌博罪、开设赌场罪的立案量刑标准

（一）赌博罪的立案量刑标准

赌博罪的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在《赌博犯罪解释》中对“聚众赌博”的立案标准有明确规定，总结如下：

主观目的

客观行为

以营利为目的

组织三人以上赌博

学科抽头渔利数额累计达到5000元以上

赌资数额累计达到5万元以上

参赌人数累计达到20人以上

组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费

加重情节

1.具有国家工作人员身份的；

2.组织国家工作人员赴境外赌博的；

3.组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

（二）开设赌场罪的立案量刑标准

只要开设赌场的，即构成开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

综合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，对开设赌场罪的立案量刑标准总结如下：

网络赌博

利用赌博机开设赌场

构

成

犯

罪

1.建立赌博网站并接受投注的；

2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

3.为赌博网站担任代理并接受投注的；

4.参与赌博网站利润分成的。

1.设置赌博机10台以上的；

2.设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

4.违法所得累计达到5000元以上的；

5.赌资数额累计达到5万元以上的；

6.参赌人数累计达到20人以上的；

7.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的。

情

节

严

重

1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

2.赌资数额累计达到30万元以上的；

3.参赌人数累计达到120人以上的；

4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

6.为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

7.招揽未成年人参与网络赌博的

8.其他严重情节

1.数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；

2.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；

3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；

4.其他情节严重的情形。

三、一个新的辩护方向：把开设赌场罪往赌博罪上辩

开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。实践中聚众赌博与开设赌场较难区分，且更多的案例倾向于定开设赌场罪。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

总体上而言，开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。可见，参赌人数、赌资大小、赌博规模、赌博时间、赌博方式以及赌具的提供等等，都是法庭关注的焦点，也是辩护律师需要注意的问题。而把开设赌场罪辩为赌博罪的主要关键是：规模较小；小范围人员参赌；对象较为特定；聚赌时间不固定；临时性；持续时间不长；没有固定分工；人员关系松散等。

司法实务中出现了很多以开设赌场罪起诉最终定性为赌博罪的案例，其辩点概括如下：

辩点1、赌博地点、聚赌时间不固定，没有聘请其他工作人员或者场所内没有具体的人员分工，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性，不符合开设赌场罪的特征。

【裁判要旨1】本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。（参考文书：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》）

【裁判要旨2】本院认为，被告人陈某单独或伙同他人以营利为目的聚众赌博，非法抽头获利合计6500余元，其行为已构成赌博罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的被告人陈某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，其纠集他人聚众赌博，赌博地点不固定，场所内没有具体人员分工，应当以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。（参考文书：（2013）嘉平刑初字第620号《刑事判决书》）

辩点2、参赌人员范围小，且相对特定，不具有开设赌场罪参赌人员不特定的特征，不构成开设赌场罪。

【裁判要旨】本院认为，上诉人董某某以营利为目的，招引三人以上进行赌博，并从中抽头渔利累计八千余元，其行为已构成赌博罪。归案后，被告人如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。董某某上诉提出原审定罪错误、量刑过重的上诉理由，经查，开设赌场犯罪具有一定的规模，内部有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场负责收费、记帐、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进行赌场参赌。本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人董某某构成开设赌场罪错误，应予纠正；结合上诉人董某某犯罪仅持续一个月，抽头渔利累计金额仅超过构罪标准3000元及上诉人董某某的人身危险性，原审量刑有重，上诉人董某某的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯定罪有误，量刑有重。依法予以纠正。（参考文书：（2016）陕06刑终58号《刑事判决书》）

辩点3、在网络赌博案件中，行为人使用其在赌博网站的账号、密码替他人投注并从中收取手续费获利，其账号没有设置下级账号，不属于“为赌博网站担任代理”，不应被定性为开设赌场罪。

【裁判要旨】依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。（参考文书：（2014）穗天法刑初字第2115号《刑事判决书》）

辩点4、组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪。

【裁判要旨】行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博,并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的,是以营利为目的的聚众赌博行为,应以赌博罪追究刑事责任。（参考文书：（2010）锡刑终字第70号）

辩点5、未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入的微信群，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，群主和管理者不构成开设赌场罪。

【裁判要旨】法院认为：微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。（参考文书：（2016）浙0302刑初408号《刑事判决书》）

赌博罪和开设赌场罪可从以下方面加以区别：

一、从场所的固定性上看，聚众赌博的场所通常具有不固定性，具有随意性、随机性、临时性的特点，有时是在临时租赁的房屋内，有时借用他人的房屋或在自己家中进行，有的甚至在宾馆开房间进行；而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会发生变化。如果提供的场所不固定，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

二、从规模上看，聚众赌博的规模一般较小，只表现为聚集、招揽、组织等行为，为参赌人员小范围的聚集。而开设赌场的规模较大，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，人员有明确的分工，被雇佣人员有工资或提成收入。

三、从持久上看，聚众赌博一般具有临时性的特点，赌博人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点。开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。

四、从隐蔽性上看，聚众赌博一般具有较大的隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓。

对照上述特点，陶某等三人没有固定的赌博场所，往往是临时性的开房，且参赌人员相对固定，在一次赌博结束后，下一次赌博又需要组织者再次组织，重新安排时间和地点，抽头方式比较随意，没有固定的组织规章制度，故陶某等三人的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)针对这两者的区分标准作出了较为明确的规定，具体包括以下六个方面：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；
2.聚众赌博的场所具有不固定性，即聚众赌博行为发生场所通常不固定，有时是临时租赁、借用他人的房屋或者自己家中进行，有时是临时在宾馆里开房进行的，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；
3聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又必须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无需赌场经营者临时组织、通知。
4.聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓，而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
5聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；
6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

高检院研究室副主任陈国庆详解《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5月12日，两高公布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释自5月13日起施行。新的司法解释对刑法第303条的规定予以细化，明确了赌博罪的法律界定，并对“官赌现象”确定了从严从重处罚的法律原则。该解释的起草背景是什么？与旧的法律规定有何不同？实践中司法机关执行该解释规定应当注意什么？解释规定还有哪些不尽完善之处？敬请网友与陈国庆副主任展开广泛深入交流。

关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(全文)
肖玮:请网友先行在本版提问(注:提问请另行发帖,不要在本帖下跟帖),待嘉宾到场后回答。网友的提问需经审核后发布,敬请网友围绕本期话题展开提问,谢谢网友支持! 05-16 16:33
肖玮:各位网友,下午好!我是今天的主持人肖玮，欢迎大家来到正义网和我们一起关注两高刚出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，今天我们邀请的嘉宾是最高人民检察院研究室副主任陈国庆。05-19 14:41
陈国庆:各位网友大家好，我是陈国庆。很高兴有机会和大家就两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律问题的司法解释》交换意见。请大家随意提问。05-19 14:44
肖玮:记得在起草该司法解释时，我曾采访过您，您表示司法解释要体现对国家公职人员的从严要求、从重处理。请问司法解释如何体现这一原则的？05-19 14:46
陈国庆:这个解释在以下几个方面强调了从重打击国家工作人员赌博的行为，也是这次专项活动的重点，两高的解释明确了具有国家工作人员身份的进行赌博犯罪要从重处罚，国家工作人员在境外赌博的也要从重处罚。特别明确了通过赌博或者为国家工作人员提供资金的方式进行贿赂的，要依照贿赂罪的规定从重处罚。这些方面体现了对国家工作人员实施赌博犯罪及相关犯罪从重处罚的精神。05-19 14:49
夏思扬:请问这次为什么没有对“以赌博为业”作出解释？从全国公安机关侦查的赌博犯罪案件看此类犯罪居第二。 05-16 20:53
:为什么不对赌博为业作出相应解释，是认为不必解释还是目前还难以解释？05-17 22:07
陈国庆:此次解释是针对目前突出的和新出现的问题做了明确的规定，什么叫以赌博为业，大家认识比较一致，过去也有规定。赌博为业一般理解就是常业犯，专门指以赌博作为生活或者主要的经济