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介绍他人虚开增值税专用发票，指控为从犯，为何判决认定为主犯

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

案号：福建省福鼎市人民法院刑事判决书（2019）闽0982刑初49号

1.基本案情

2017年8月至9月间，被告人陈某某获悉福鼎市A五金工贸有限公司（以下简称“A公司”）需要进项增值税专用发票用于抵扣税款的情况后，在明知没有真实交易背景的情况下，经其居间联系、协商江西省寻乌县B矿业有限责任公司（以下简称“B公司”）为A公司虚开增值税专用发票，并自行提供资金为A公司垫付走账资金，制造A公司与B公司之间存在真实货物交易的假象。

在被告人陈某某的帮助下，B公司共为A公司开具了14份进项增值税专用发票，票面金额共计.12元，税款共计2113817.93元。后A公司将该14份进项增值税专用发票向福鼎市税务部门认证抵扣，造成国家税款损失2113817.93元。被告人陈某某从中获取好处费70000元。

2018年7月4日，福鼎市公安局民警在福鼎市某某锦绣苑抓获被告人陈某某。

2018年7月12日，A公司向福鼎市公安局退出上述虚开的税款。

在审理过程中，被告人陈某某通过其家属向本院退缴违法所得70000元。

2.公诉机关指控

公诉机关认为被告人陈某某违反国家税收征管和增值税专用发票管理规定，明知A公司与B公司没有实际应税货物交易，仍介绍B公司为A公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，造成国家税款损失共计2113817.93元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，追究其刑事责任。

3.辩护意见

被告人陈某某对公诉机关指控的事实没有异议，辩解称是A公司先联系上其的，且本案损失的税款已如数追缴，其行为是否构成犯罪由法庭依法判定。

辩护人辩护认为，被告人陈某某客观上虽帮助虚开增值税专用发票，但A公司有实际的经营活动，在生产经营过程中确有向农民购买了大量废铁而缺少进项增值税专用发票，在此背景下，A公司经被告人陈某某介绍从B公司处获取了进项增值税专用发票来冲抵，是法律允许的，不存在骗税。被告人陈某某在确实了解该情况后才提供帮助，其行为是如实代开，并非虚开，因此，被告人陈某某的行为不构成犯罪。

4.裁判说理

关于被告人陈某某的行为性质问题，经审查，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条亦规定纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额，从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额准予从销项税额中抵扣。因此，增值税的开票方与受票方之间应当有实际存在的货物购销或者应税劳务的提供与接受。本案中，在案证据足以证实B公司与A公司之间根本不存在真实货物交易背景，通过被告人陈某某的居间介绍、联系、撮合，A公司在支付相应的开票费为代价后，获得B公司为其开具的14张进项增值税专用发票并用于抵扣税款，造成了国家税款的流失。《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。介绍他人虚开是虚开行为的具体表现之一，可直接认定为虚开行为并予独立定罪。因此被告人陈某某的行为特征符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，辩护人关于被告人陈某某的行为系如实代开、不构成犯罪的辩护意见于法无据，不予采纳。

关于被告人陈某某在虚开增值税专用发票共同犯罪中的地位问题。经审查，被告人陈某某在侦查阶段供述其在B公司中专门从事介绍其他公司向B公司购买增值税专用发票的业务，同案人林某某、丁某某也供述系被告人陈某某主动到A公司与其等人洽谈虚开增值税专用发票事宜。本案中所虚开的增值税发票金额、A公司需支付的购票款数额等事宜均由被告人陈世銮与A公司股东林某某协商确定后，被告人陈某某再通知B公司开具发票，且被告人陈某某为制造交易假象，还为A公司垫付资金，其在A公司与B公司之间的撮合、沟通及垫资行为是本案虚开增值税专用发票犯罪行为得以完成的关键环节，其在共同犯罪中作用、地位应认定为主犯。公诉机关认为被告人陈某某在共同犯罪中属从犯的公诉意见予以更正。

5.判决结果

本院认为，被告人陈某某违反国家税收征管和增值税专用发票管理规定，明知A公司与B公司没有实际应税货物交易，仍介绍B公司为A公司虚开增值税专用发票，票面金额累计.12元，造成国家税款损失共计2113817.93元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立。被告人陈某某归案后能如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚；主动退缴全部违法所得，亦可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条、第六十七条第三款及第六十四条的规定，判决如下：

被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币70000元。

6.实务体会

根据《刑法》第二百零五条第三款的规定，虚开增值税专用发票，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为。只要具有其中一种虚开行为，即可构成虚开增值税专用发票罪。

介绍他人虚开，作为虚开增值税专用发票罪的虚开行为之一，可以独立成罪，是指行为人作为中间介绍人，在开票方和受票方之间扮演着沟通、联系、撮合、媒介的角色，积极地促成虚开增值税专用发票的行为。

本案中，陈某某在A公司与B公司之间的撮合、沟通及垫资行为是本案虚开增值税专用发票犯罪行为得以完成的关键环节，其在共同犯罪中作用、地位应认定为主犯。

那么，是否介绍他人虚开增值税专用发票的行为就一定会认定为主犯呢？答案是：并不一定。

根据《刑法》第二十七条的规定，从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用。那么，如何判断介绍行为是否属于次要或者辅助作用呢？

在2015年的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）中，对毒品犯罪当中的居间介绍行为作出了详细的规定，《纪要》规定：“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯”。

因此，对于只是提供了相关信息，并未参与到具体的虚开增值税专用发票的商谈过程当中，只起到一定的帮助作用的，应认定为从犯。例如：舟山市中级人民法院审理的黄某某虚开增值税专用发票罪一案中【案号：（2019）浙09刑终60号】，审理法院认为：“黄某某应丁某某、项某某的要求联系虚开增值税专用发票的上家，为资金回流提供部分银行转账帮助，其未参与丁某某、项某某和受票方商定开票费事宜，且从中获利仅2万元。因此，本案中黄某某系帮助联系虚开增值税专用发票的上家为他人虚开增值税专用发票，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯”。