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摘要

作为通向“同案同判”的两条主要进路，司法解释从形式上、刑事指导性案例从实质上，共同保障法律适用的统一。刑事指导性案例与“批复”类司法解释属于自下而上的生成方式，“解释”和“规定”类司法解释属于自上而下的生成方式；司法解释的效力是静态的，来自法律的授予，适用方式采取演绎推理的方法，刑事指导性案例的效力是动态的，强度主要取决于其裁判理由的说服力和与待裁判案件的关联度，适用方式采取类比推理的方法；从实然层面来看，司法解释与刑事指导性案例在形式上难以区分，在内容上形成了重复、补充、延伸的复合关系；在功能划分上，司法解释适合处理经验充足且具有普遍适用价值的法律争议问题，刑事指导性案例适合应对经验不足，临时性、政策性的情况。我国正处在司法改革的转型期，司法解释作为法治发展水平较低阶段的“遗物”生命力仍然顽强，刑事指导性案例符合新时代发展要求但没有完全成熟，由此形成了司法解释制度强势，刑事案例指导制度弱势，二者将长期共存的局面。今后，二者仍需不断完善与发展，优化关系结构，助力建设更高水平的中国特色法律解释制度。

关键词：刑事指导性案例 司法解释 关系模式 同案同判

一、问题的提出

刑事领域的同案同判是指对于犯罪严重程度、人身危险性相似的犯罪人，不同的法官依据相同的法律规定，最终应该得到相差无几的判决结果。同案同判是罪责刑相适应原则的应有之义，也是刑事案件判决所希望达到的制度理想。

为实现同案同判，我国早先尝试通过发布司法解释规范裁判尺度，并取得了一些积极的效果。但是随着时间推移，司法解释的弊端逐渐暴露，受到理论界与实务界越来越多的批判，为了满足实际需要，案例指导制度开始走进人们的视野。2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》中也提到：“完善统一法律适用机制。加强和规范司法解释工作……完善指导性案例制度。”案例指导制度作为一种新的尝试正式被纳入到我国的法律体系内。

司法解释根深蒂固的缺陷刺激了案例指导制度的出台，刑事指导性案例先天具有革新我国法律解释的倾向。然而，刑事指导性案例并没有带来革故鼎新的效果，司法解释没有因刑事指导性案例的出现而退出历史的舞台，相反，原本“水火不容”的二者形成了同时并存的吊诡局面。为了应对这一新局面，首先需要解决刑事指导性案例与司法解释的关系问题。学界对二者关系的认识伴随实践的发展而逐渐深入，2010年最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，案例指导制度初步建立。一些学者在讨论案例指导制度的构建时，敏锐地关注到了刑事指导性案例与司法解释之间的关系需要协调。2012年1月10日最高人民法院发布第一批指导性案例后，受限于刑事指导性案例在司法实务中适用数量少，实践效果差，学界对二者关系的讨论主要集中在理论层面。经过十多年的发展，随着刑事指导性案例使用量不断增长，实践中二者部分功能重叠、界限模糊的问题越来越突出。实证研究也表明，传统的理论学说不足以概括二者交织复杂的关系模式。经过溯源发现，二者关系由于设计者的忽视存在先天缺陷。目前，由于二者存在广泛的竞合，实务中普遍存在着对二者的认识混乱问题。同时，由于二者在现有法律体系中衔接环节的不完善，导致二者无法形成保障法律统一适用的制度合力。因此，深入研究刑事指导性案例与司法解释的关系问题既是解决对二者的认识混乱与实践适用难题的认知基础，也是指引二者的关系优化，共同致力于实现“同案同判”的理论保障。

需要指出的是，广义上的刑事指导性案例包括最高人民检察院发布的指导性案例与最高人民法院发布的刑事领域的指导性案例。本文将刑事指导性案例的讨论范围限缩为最高人民法院发布的刑事领域的指导性案例，理由有三：其一，最高人民检察院与最高人民法院作为我国的最高司法机关，相互独立，各自颁布的指导性案例主要规范本系统内的工作，“同案同判”受到审判工作的直接影响，与最高人民法院发布的指导性案例关系更密切。其二，最高人民检察院发布的指导性案例相比较最高人民法院发布的指导性案例缺乏裁判理由，而笔者认为裁判理由是法官审判智慧的结晶，更是指导性案例发挥价值的精髓，最高人民法院发布的指导性案例更符合同案同判的实质要求。其三，2018年《中华人民共和国人民法院组织法》修订后明确了最高人民法院发布的指导性案例的法律地位，而最高人民检察院发布的指导性案例尚欠缺法律依据。

围绕刑事指导性案例与司法解释的关系问题，本文主要分为三大部分。首先是从二者的特点出发比较二者的联系、异同；其次是从理论和实然层面讨论二者关系模式；最后是尝试优化二者的关系结构，展望二者关系的发展前景。

二、司法解释与刑事指导性案例的比较

理解司法解释和刑事指导性案例的关系，首先需要把握二者的发展脉络和制度运行逻辑。司法解释和刑事指导性案例之间存在紧密的关联，只有全面认识到二者在发挥功能中的相同点与不同点，才能厘清二者的界限和关系。

（一）产生背景与功能定位

1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，立法机关将具体应用法律的解释权授予最高人民法院和最高人民检察院，标志着司法解释制度的建立。司法解释制度诞生于法制荒废待兴的历史时期，受限于立法水平和能力不足、对法律认识和理解不够深入、司法工作人员专业水平和业务能力普遍较差、缺乏完善的法治配套和保障制度等因素，法制建设困难重重。鉴于我国法治发展水平尚处于初级阶段，立法者通过司法解释制度直接将法律的解释包装成现成的司法规则，降低了司法工作人员适用法律的门槛，客观上保障了法律理解和适用的统一。

相比于司法解释，案例指导制度经历了漫长的孕育时期。从1999年最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》首次提出将“有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”，到2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》颁布后正式发布第一批指导性案例，再到2018年《中华人民共和国人民法院组织法》明确了指导性案例的法律地位，并正式赋予最高人民法院指导性案例发布权，案例指导制度历经近20年的发展才逐步成型。案例指导制度孕育在司法改革的土壤之中，诞生于长期存在的“同案异判”的环境之下。所谓“同案异判”，是指对于犯罪严重程度、人身危险性相同的犯罪人，不同的法官作出迥异的判决结果。该情况破坏了法律适用的统一，严重损害了司法的公正与平等。

司法解释的出台仅从形式上保障了法律适用的统一，并没有从根源上解决“同案异判”这个核心问题。正因如此，刑事指导性案例应运而生。如果将司法解释的功能定位在法治建设初级阶段的权宜之计，那么刑事指导性案例则是我国全面推进依法治国，法治发展水平迈向新台阶的百年大计。肩负从实质上保障“同案同判”，维护法制统一的使命。

（二）规范结构与生成方式

根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条，司法解释的规范形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”五种，除规范人民法院审判执行活动的程序性文件“规则”和修改或废除司法解释的文件“决定”外，其他三种形式均提供一般性法律规则。其中，“解释”和“规定”属于自上而下的制定生成模式，经过立项、起草、发布、备案等一系列程序，最终由最高人民法院审判委员会讨论通过。“批复”属于自下而上的制定生成模式，针对下级法院在审判工作中具体应用法律的问题的请示而制定。

与司法解释相比，刑事指导性案例的规范结构较为单一。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第三条：“指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。”在生成方式上，刑事指导性案例采取自下而上的确认生成模式，由下级法院向上级法院推荐，或者由社会人士向原审法院或者案例指导办公室推荐，经过遴选、审查、研究和编纂，最终经最高人民法院审判委员会讨论决定发布。

经对比，在生成程序上，司法解释与刑事指导性案例均经过两高的审判委员会决定发布，均是一种非司法型权力运作结果，属于权力生成型司法规则，与审判组织通过行使裁判权生成的权威生成型司法规则相对。在与具体个案的关系上，刑事指导性案例与“批复”类司法解释均脱胎于“个案”，经历了从特殊到一般的抽象过程，最终以规范化的一般法律规则的形式表现出来，属于自下而上的生成方式。“解释”和“规定”属于经过理性思辨预先设置的成文规则，不依托于具体个案，属于自上而下的生成方式。在制定权依据上，司法解释属于最高司法机关依照全国人大常委会的授权行使司法解释权的结果，刑事指导性案例属于最高人民法院依照《人民法院组织法》行使指导性案例发布权的结果。在制定规则的自由度上，司法解释的灵活度较大，甚至有“造法”之虞，有学者将其称之为“以创制规则为内容的立法”。刑事指导性案例受限于具体案情，需要解决具体的法律适用问题，灵活度较小，更多发挥的是“释法”的作用。

（三）性质、效力与适用方式

司法解释与刑事指导性案例通过解释法律，发挥保障法律适用统一的作用。因此，释法机制是二者最突出的性质。释法性质要求二者必须尊重立法者的意图，不得超越立法权限进行“造法”。在刑事领域，二者要严格遵循罪刑法定原则，贯彻刑法客观主义立场，不得随意填补法律漏洞。在此基础上，需要进一步讨论刑事指导性案例与刑事判例之间的关系，这里所说的判例是一个比较宽泛的概念，张琪教授通过考察发现，无论是普通法系的判例还是大陆法系的先例，大体上指的是相同的东西，不必然与某个特定法系相关联。以这个概念为出发点，陈兴良教授主张的“案例指导制度就是具有中国独特性的判例制度”就更容易理解。指导性案例是否是我国的判例制度，还是仅是一个形式上的称呼，关键是其实质上如何发挥作用的。

从效力上看，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条明确了司法解释具有法律上的拘束力和强制性，必须遵照，违反司法解释的规定可以成为上诉理由寻求程序上的救济；与此相比，《最高人民法院关于案例指导工作规定》第7条仅赋予指导性案例“应当参照”的效力，不具有强制性，未参照不能作为上诉理由，没有程序上的救济。目前来看，司法解释的效力位阶高于刑事指导性案例。对于何为“应当参照”，学界争论激烈。笔者认为，刑事指导性案例的效力介于英美法系判例的事实上的拘束力与法律上的拘束力之间，属于“介于事实与规范层面的拘束力”。“应当参照”不意味着刑事指导性案例需要像司法解释一样必须参照，而是充分激发法官司法能动性，指导法官为到达“同案同判”的目的谨慎适用自由裁量权，是否参照由法官自主决定。刑事指导性案例的效力强度并不

司法解释与刑事指导性案例的效力决定了二者的适用方式特点。首先，司法解释的法律效力允许其作为裁判依据和裁判理由；而《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定指导性案例只能作为裁判理由引述，不得作为裁判依据引用。其次，司法解释适用演绎的方法，通过三段论的形式进行推理，按照“大前提（司法解释）——小前提（案情）——结论”的方式涵摄；刑事指导性案例适用类比的方法，利用“区分技术”，即“比较关键性事实、裁判要点和法律争点——判断两案之间的关联性——决定是否参照指导性案例”。最后，刑事指导性案例重视裁判理由，裁判要点作为裁判理由的高度凝练具有规范性，体现了对法律的阐释和说明，适用刑事指导性案例必须进行充分说理；司法解释则鲜有解释理由，简化了论证过程。

总之，司法解释的效力是静态的，来自法律的授予，适用方式采取演绎推理的方法；刑事指导性案例的效力是动态的，强度主要取决于其裁判理由的说服力和与待裁判案件的关联度，适用方式采取类比推理的方法，这与其他法系的判例有着异曲同工之妙。

三、司法解释与刑事指导性案例的关系模式

从制度层面梳理和比较司法解释与刑事指导性案例的特点，使我们对二者的关系有了直观、具体的认识。在广泛的异同点的基础上，仍需要进一步抽象出二者更一般的关系模式，对于这种概括性的关系模式，当前理论上存在不同观点的争论，理论与实践也存在一定的差距。

（一）司法解释与刑事指导性案例关系的理论总结

从理论层面考察刑事指导性案例与司法解释的关系，目前学界主要有三种观点：并行说、补充说和取代说。并行说认为二者地位相同，不存在哪一方占主导地位的情况。“两者互不排斥，并行不悖”，“两者相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律准确适用的功能”。补充说认为司法解释居于主导地位，刑事指导性案例居于辅助地位。“刑事指导性案例同刑事司法解释是相互补充、相互转化的关系”。该观点也更接近实务部门的立场。最高人民检察院副检察长孙谦认为：“指导性案例中一般性、普遍性问题，可以总结司法经验形成司法解释”。最高人民法院大法官胡云腾认为：“指导性案例，往往是司法解释的重要

上述三种观点以刑事指导性案例与司法解释在法律体系中的地位为分类标准，其分歧反映了思考立足点的不同。补充说以实然情况为参考系，我国司法解释制度起步早、规模大、发展较为成熟，案例指导制度起步晚、规模小，发展水平较低。以较为成熟的司法解释制度为主导，更符合当下法制发展水平的实际情况。并行说以应然情况为参考系，两种制度各有优劣，存在互补基础，共同肩负着保障法律统一适用，确保“同案同判”的使命。取代说以重构法律体系为前提。司法解释是我国法制水平发展较低阶段的产物，具有被动性、权力性特征。案例指导制度是我国法制水平发展到更高阶段的产物，具有主动性、权威性的特征。以司法解释制度过渡到案例指导制度是深化我国司法改革的大势所趋。

（二）司法解释与刑事指导性案例关系的实然现状

传统观点止步于对二者关系静态的观察，现实情况更加复杂。截止到2022年1月1日，最高人民法院共发布26个刑事指导性案例，包含40个刑法裁判要点。通过分析其内容，以刑事指导性案例与司法解释的解释对象关系为依据，可以将这40个裁判要点与司法解释的关系划分为三类：“重复关系”、“补充关系”和“延伸关系”。经统计，各裁判要点类型数量如表1所示。

重复关系是指，刑事指导性案例裁判要点的解释对象与已存在的司法解释相同，并没有实质性修改或拓展。该类型裁判要点共有14个，占总量的35%。例如，最高人民法院在2021年1月12日发布的指导性案例144号“张那木拉正当防卫案”中的裁判要点1与2020年9月3日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中的第15条规定相同，均以“使用致命性凶器，严重危及他人人身安全”作为刑法第20条第3款规定的特殊防卫中“行凶”的认定情形。自指导性案例诞生之初，该类型就饱受批评。这种裁判要点没有提供新的规则，没有对法律作出新的解释，重复司法解释已有的规定也无法体现刑事指导性案例对司法解释的补充和对法律的“续造”功能。笔者认为，重复关系的指导性案例也有着其特殊的意义。在案例指导制度出台之初，许多指导性案例重复原有的司法解释或者具有司法解释性质的规则，一方面起到了注意规范的效果，提醒司法参与者已有的条文规则在具体情景中的运用；另一方面依托熟悉的规则介绍陌生的指导性案例，方便人们对其了解和掌握。当指导性案例发展到一定阶段后，新发布的重复性指导性案例数量显著减少，指导性案例相较于司法解释也更加独立。目前，理论上的并行说、补充说还不能解释重复关系。

补充关系是指，刑事指导性案例裁判要点的解释对象没有相对应的司法解释，或者刑事指导性案例和司法解释对同一法条的不同内容作出解释，刑事指导性案例补充了司法解释的空白。该类型裁判要点有20个，占总数的50%，居主体地位。例如，指导性案例146号“陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案”的裁判要点指出，以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。该裁判要点对新型赌博行为进行认定，丰富了《刑法》第303条的文本含义，有助于在司法解释缺位的情况下指导法官准确认定同类型的事实性质。针对补充关系，并行说认为刑事指导性案例与司法解释共同解释法律，阐释法律含义；补充说认为刑事指导性案例针对实务倒逼产生新的规则，经过铺垫后再转化为司法解释；取代说认为，刑事指导性案例更能激发法官的主观能动性，面对新情况，不需要司法解释也能正确运用法律。

延伸关系是指，刑事指导性案例裁判要点与司法解释的解释对象相同，针对司法解释的模糊之处进一步具体化地解释，延伸了司法解释的语义射程。该类型裁判要点有6个，占总数的15%。例如，对于如何认定刑法第324条故意损毁名胜古迹罪中的“情节严重”，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款列举了两种情形，并设置的兜底条款。指导性案例第147号“张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案”裁判要点1指出，对核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，严重破坏自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定性的，综合考虑有关地质遗迹的特点、损坏程度等，可以认定为故意损毁国家保护的名胜古迹“情节严重”。该刑事指导性案例丰富了兜底条款的情形，属于对司法解释的拓展和具体化。该类型下的刑事指导性案例更符合补充说，将司法解释置于主导地位，刑事指导性案例则补充，细化司法解释的不足之处。

综上所述，从实然层面来看，司法解释与刑事指导性案例在形式上难以区分，在内容上形成了重复、补充、延伸的复合关系，传统的并行说、取代说、补充说无法将二者的关系全部概括。尽管二者各有侧重，但是解释对象的混同导致二者功能的交叉、实务适用中的混乱。二者“别扭”的关系制约了二者制度的发展与价值潜力的释放。

四、司法解释与刑事指导性案例的关系优化

通过讨论司法解释与刑事指导性案例的关系模式，我们对二者的关系有了更抽象、更深入的理解。司法解释与刑事指导性案例“别扭”的关系导致了二者认识混乱和实践适用难题，认识混乱的核心在于二者的并存，为此，需要从价值分析的角度探究二者同时存在的正当性。司法解释与刑事指导性案例的关系问题本质上是二者的衔接问题。二者薄弱的衔接环节正是其目前“别扭”关系的表现，即在变革与过渡的历史背景下人们认识与实践的不协调。这种不协调主要体现在司法解释与刑事指导性案例的关系本身就很复杂，容易导致认识上的混乱，加剧实践中的保守倾向。如何引导二者的良性互动是优化二者关系的关键。为此，一方面我们需要着眼当下，在现有法律体系内寻找二者的理想分界线。另一方面，我们还需要着眼未来，用发展的眼光调整二者的结构，满足法治发展的需要。

（一）司法解释与刑事指导性案例的价值与局限

前文比较了司法解释与刑事指导性案例不同维度的特点，这些特点聚集在一起，形成了两种制度的特征，两种制度的整体特征决定了其如何发挥作用，蕴含了怎样的价值。同时，司法解释制度发展成熟后又出台了案例指导制度，案例指导制度发展了十余年也没有彻底取代司法解释制度，这意味着二者均存在一定的局限。通过探究二者的价值和局限，二者的深层关系将进一步显露。

司法解释长期以来饱受诟病，积弊主要表现在以下几个方面：首先，司法解释具有抽象性，同法律一样存在滞后性、不周延的弊端，释法供给不能满足现实需要，有些司法解释不够明确仍需要进一步解释，司法解释之间、司法解释与法律之间存在不能自洽的问题。其次，司法解释垄断解释规则却忽视说理，导致法官司法能动性不足，形成对司法解释的依赖，不利于法官素质的提高，对事实认定的“证明简化”可能造成对控辩双方平等原则的冲击。最后，司法解释入侵立法领域，演化成“司法法”，逾越了“释法”的边界“非法立法”，违反了罪刑法定原则。

尽管如此，司法解释仍发挥了很多积极作用。首先，司法解释以方便适用为导向，在特定的历史时期发挥了迅速统一裁判标准和尺度、保障法律正确适用的积极作用。其次，司法解释概括性和指向性更强，相比依托于类案案情的刑事指导性案例，其适用情形和范围更广泛，更适应我国复杂差异的社会环境。最后，司法解释顺应成文法演绎推理的习惯，司法者更容易熟练掌握其使用方法，有助于实际办案。

相较于司法解释，刑事指导性案例有以下优势：第一，刑事指导性案例打破了司法解释垄断性的释法地位，增添了情景化的规则供给渠道，丰富了法律解释体系；第二，刑事指导性案例相较于司法解释制定程序更方便、快捷，有利于克服司法解释滞后性的弊端；第三，刑事指导性案例的遴选、征集具有开放性，有利于及时回应热点问题，满足社会需求；第四，刑事指导性案例同具体案情的关系更紧密，解释对象更明确，有利于克服司法解释模糊性弊端；第五，刑事指导性案例说理性更强，裁判适用更具有说服力，能更好地化解矛盾，使当事人获得更强的公正感；第六，刑事指导性案例尊重法官的法律解释权，通过督促法官比较案情、加强说理的方式，有助于法官提升综合素养，提高裁判质量，克服教条主义，更好地理解和适用法律。

不过，我国的案例指导制度起步较晚，发展水平较低，仍有以下局限：首先，刑事指导性案例依托于具体案情或情节组合，涵摄范围较窄，目前刑事指导性案例发布数量极少，远不能满足司法实际需求；其次，刑事指导性案例本身的质量有待进一步加强，在有限的类型中还有很多重复法律、司法解释的案例，难以引起司法者足够的重视；再次，刑事指导性案例使用类比推理方法，其关键的“区分技术”在我国不普及、不成熟，造成了法官不会用的尴尬局面；最后，我国法官长期不重视说理，由于缺乏相关保障程序，形成了许多法官不会说理、隐形适用刑事指导性案例的常态，使得刑事指导性案例的功能价值大打折扣。

总之，刑事指导性案例与司法解释各有短长。刑事指导性案例有弥补司法解释不足的先天倾向，其出台在某种程度上反映了司法解释的不足，其制度优势可以有针对性地解决司法解释制度存在的问题。但是，司法解释起步早、发展成熟，早已在我国的法律解释体系中根深蒂固，刑事指导性案例作为新事物很难在短时间内扭转人们的思维定式和固有习惯，其本身仍需要进一步发展，逐渐完善。

从历史的角度可以对二者的关系作出如下概括：司法解释和刑事指导性案例各自具有独立价值，司法解释对应法治发展水平较低阶段，刑事指导性案例对应法治发展水平较高阶段，我国目前正处在深入推进全面依法治国、大力推动司法改革的转型期和法治发展水平由低到高的过渡期，刑事指导性案例符合新时代的法治发展要求但是并没有完全成熟，司法解释制度作为旧时代“遗物”生命力仍然顽强，由此形成了司法解释制度强势，案例指导制度弱势，二者将长期共存的局面。案例指导制度在夹缝中生长，暂时无法与司法解释制度抗衡，不过其制度优势已经初露头角，在司法实务中将逐渐发挥越来越重要的作用。

（二）司法解释与刑事指导性案例的功能区分与互补

对比司法解释和刑事指导性案例制度优劣发现，刑事指导性案例在未来相当长的时间内都不能轻易取代司法解释。因此，在二者将长期共存的情况下，有必要在现有体系内对二者的功能进行梳理，以解决由于二者相似点过多导致的功能交叉、适用混乱的问题。

从前述司法解释与刑事指导性案例的特点出发，可以通过以下方面区分二者功能：首先，刑事指导性案例的规范作用较为灵活，司法解释相对僵硬。刑事指导性案例“应当参照”意味着可以被规避适用；司法解释必须参照，不允许被推翻。法官在有充足理由的情况下，可以拒绝参照刑事指导性案例，例如指导性案例已经过时、指导性案例内容存在实质性缺陷、实质不相似或不相干等。其次，司法解释直接作用于法律文本，使用解释技术细化立法，发挥解释功能；刑事指导性案例作用于裁判理由，依靠充分说理将立法具体化，发挥解释功能。在刑事领域，司法解释更适合解释刑法分则，认定具体犯罪的形式，刑事指导性案例更适合解释刑法总则，阐释立法精神与理念。最后，司法解释脱离个案，侧重法律适用问题；刑事指导性案例基于个案，侧重事实认定问题。刑事指导性案例依附于具体案件的特性尤其适合处理情节组合的整体评价、罪刑裁量等问题。如指导性案例4号“王志才故意杀人案”中，对“婚恋纠纷”+“故意杀人”+“坦白悔罪”+“积极赔偿”+“被害人亲属要求严惩”的情节组合整体评价，判处被告人死刑缓期两年执行并限制减刑。这对今后相同情节组合的类案有重要的指导意义。值得注意的是，在现实生活中，在明显的事实问题和法律问题之间还存在着大量的灰色地带，难以纯粹在法律上辨析，需要根据具体案情进行判断，如刑法上如何判断“过失”的问题。这类情况也属于刑事指导性案例擅长处理的领域。

司法解释与刑事指导性案例虽然实现“同案同判”的路径形式不同，但是众多相似的特性为二者的功能互补提供了广泛基础。如前所述，司法解释存在固有弊端，条文化的解释模式不能适用全部领域，需要“个案式”的刑事指导性案例填补这些空隙。司法解释体现了实定法的合理性，依靠的是法律逻辑的力量，不过司法解释也会出现失灵的情况，当司法解释也无法填补法律漏洞时，则需要依赖各级法院的审判经验，刑事指导性案例体现的正是法律人集体经验的合理性。司法解释作为人为预设的产物，总是受到人们主观认识和客观条件的局限，实践中大量自然演变产生的案例总会有立法时不能预见，用抽象的法律或司法解释所不能涵盖和确认。刑事指导性案例符合自下而上的自然演变模式，不仅可以提供大量案例丰富法律文本内涵，还能拓展抽象化的法律文本外延。二者功能相互补充，可以实现优势互补，形成保障法律统一适用的合力。

司法解释与刑事指导性案例的合理分工还可以满足多样化的实践需要。在需要却又没有法律解释的情况下，司法解释具有位阶高、覆盖面广的特点，适合处理经验充足且具有普遍适用价值的法律争议问题；刑事指导性案例具有灵活性强、针对性强的特点，适合应对经验不足，临时性、政策性的情况。这样的安排对化解抽象立法滞后性与现实需要紧迫性之间的矛盾、保持司法解释的稳定性、提高司法者的主观能动性都具有重要意义。在已有司法解释的情况下，实践中出现司法解释规定不明确的新情况、新问题，也可以用刑事指导性案例补足。即使在需要颁布司法解释的领域，也可以有针对性地颁布刑事指导性案例，共同规范相关的法律适用和事实认定，强化裁判结果的正当性。

总之，我们不能孤立地看待司法解释与刑事指导性案例，应当用联系的视角综合审视二者在司法实务中的功能。笔者认为，随着具有重复关系的刑事指导性案例与司法解释的新增数量锐减，一般情况下二者交叉竞合的概率不大，分别发挥作用的场合居多。如果遇到竞合的特殊情况，则可以根据二者性质、适用方式等特点出发，结合具体案件的主要待解决问题类型，选择适合的法律解释工具处理具体问题。在单一的司法解释、刑事指导性案例不能满足实践需求的情况下，应当破除思维定式，合理使用两种解释工具，通过二者的合作配合达到解决实际问题、保障公正审判、实现法律适用统一和“同案同判”的最终目标。

（三）司法解释与刑事指导性案例的前景展望

在对司法解释与刑事指导性案例关系的发展认识上，目前有两种思路：一种是双轨说，主张继续维持现有的格局，同等力度推进司法解释制度与案例指导制度并行发展，在二者的衔接上认为刑事指导性案例是司法解释的补充、铺垫，时机成熟后可以转化为司法解释。这种思路得到审判机关的支持，并在近年来的各种文件中得到反复确认。另一种是统一说，即将二者归于某一概念之下。其中，有的认为刑事指导性案例是司法解释的一种方式，主张将刑事指导性案例并入原有的司法解释体系；有的主张在司法规则供给模式的上位概念下理解并发展二者的关系；有的认为二者此消彼长最终是为了过渡到判例解释模式。

从短期来看，如果将刑事指导性案例定位于司法规则供给的第二路径，对实际审判工作的影响不大，原因是当下刑事指导性案例提供的新规则数量极少，以司法解释为常态，刑事指导性案例为例外的局面短时间不会改变。但是，刑事指导性案例的独立价值不应被忽视，我们应当以发展的眼光肯定刑事指导性案例的积极价值。在目前刑事指导性案例提供规则量较少的过渡期，对司法者的要求也并不高，没有要求其达到像普通法系国家的法官可以熟练使用判例的程度，现在的目标主要是引导司法者逐渐接受、包容新的案例指导制度，认识到其价值，拓展思维模式，以提高裁判水平，重视并能动地致力于“同案同判”的价值追求。同时，也要承认案例指导制度发展水平较低的事实，受到规模限制还不能自给自足，在羽翼成熟前仍需要配合占优势地位的司法解释发挥释法功能。

从长期来看，年轻的案例指导制度发展潜力巨大，肩负着长期司法改革的目标，在党中央、最高人民法院的大力支持和持续推进下，其地位将会逐步提高，未来刑事指导性案例可能与司法解释平起平坐，甚至扭转强弱格局。在这种趋势下，如何把握二者的关系，追求“同案同判”的价值目标呢？对此，笔者设想用点面线的关系来概括：首先，司法解释与刑事指导性案例这两个关键点要从自身的弊端与局限出发，不断自我完善。司法解释应当充分汲取案例经验，在生成程序中融入实践智慧，在起草中重视阐述解释法律的理由，及时清理、更新与法律和其他司法解释相冲突的司法解释。刑事指导性案例应当提升遴选、加工质量，回应生活中出现的新型、疑难、争议等重点关注的问题，加强裁判文书的说理与全面公开力度，充分激活刑事指导性案例的潜能。其次，从司法解释与刑事指导性案例关系的连线出发，优化二者结构。逐步提升刑事指导性案例地位，使得司法者同等重视刑事指导性案例与司法解释。（1）快速扩充刑事指导性案例的规模，形成刑事指导性案例的规模效应；（2）提升刑事指导性案例效力，允许引用刑事指导性案例作为裁判依据；（3）完善相关配套保障制度，将刑事指导性案例纳入诉讼法，加大司法监督力度，落实相关司法责任等。与此同时，逐渐减少司法解释的运用，如用刑事指导性案例淘汰落后的司法解释，取代个案解释的批复类司法解释等。最后，二者关系的发展将会推动整个法律解释体系层面的改革与进步，随着我国法治发展水平的提升和司法解释与刑事指导性案例关系格局的扭转，法律制度更加健全，司法者的水平大幅度提高。目前行政化的家长式法律解释模式在条件成熟的情况下可以向着司法化的自觉法律解释模式过渡，届时可以进一步加强对刑事指导性案例生成机制的约束，建设更高水平的中国特色判例制度。总之，改革司法解释弊端，完善发展刑事指导性案例是基础，推动司法解释与刑事指导性案例在司法改革的大背景下良性互动是基本目标，健全高效科学的法律解释体系，从实质上保障法律适用统一，确保“同案同判”，维护司法公正是最高价值追求。

结 语

本文通过对刑事指导性案例与司法解释的全面梳理，厘清了二者的复杂关系并作出了新的解读。对比二者可以得出如下结论：从产生背景上看，司法解释对应法治发展水平较低阶段，刑事指导性案例对应法治发展水平较高阶段；从功能定位上看，司法解释从形式上、刑事指导性案例从实质上，共同保障法律适用的统一；从规范结构上看，司法解释较刑事指导性案例形式更多样；从生成方式上看，刑事指导性案例采取自下而上的确认生成模式，司法解释主要采取自上而下的制定生成模式；从效力上看，司法解释的效力是静态的，刑事指导性案例的效力是动态的；从适用方式上看，司法解释采取演绎推理的方法，刑事指导性案例采取类比推理的方法；从价值与局限上看，刑事指导性案例与司法解释各有短长，二者将长期处于刑事指导性案例弱势，司法解释强势的共存格局。通过讨论司法解释与刑事指导性案例的关系模式，笔者认为传统的并行说、补充说、取代说难以解释现实复杂的情况，经统计发现目前二者主要是由重复关系、补充关系和延伸关系共同组成的复合关系模式。针对二者衔接环节的先天不足的问题，笔者尝试从现有法律体系以及法律体系重构这两个角度解决。在现有的法律体系内，应当着力于从二者特点出发区分二者功能，探寻互补思路。司法解释适合处理经验充足且具有普遍适用价值的法律争议问题，刑事指导性案例适合应对经验不足，临时性、政策性的情况，二者通过合理分工与合作可以满足多样化的实践需要，形成保障同案同判的合力。若考虑法律体系重构，则需要着重思考二者关系结构的优化，如何向更高水平的中国特色判例制度过渡以及如何把握新格局下二者的关系。总之，必须顺应我国法治向更高水平发展的历史潮流，不断完善刑事指导性案例与司法解释制度，引导二者的良性互动，健全高效科学的法律解释体系，从而在实质上保障法律适用统一，确保同案同判，维护司法公正。

作者： 徐源辰，北京师范大学法学院刑法学专业2022级硕士研究生