[日常]新闻解读:变动总价合同,变动总价合同相对于固定总价合同而言减少了什么的风险

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固定总价合同约定的合同价款并非是一成不变的，在遇到政策变化或市场波动等的情形下，人工费等费用可能出现较大波动，是否进行人工费调差以及怎样进行调差都是困惑大家的实务问题，本文将从实务案例出发，以合同约定的工期为界限，从建设单位原因、施工单位原因、情势变更等情形对该问题进行讨论分析。

一、案例解析

新远东电缆有限公司与无锡浦电置业有限公司建设工程施工合同纠纷【(2019)苏民申239号】

（一）案情简介

2012年4月23日，振达公司与远东公司签订《2＃宿舍楼工程施工合同》1份，合同约定工程内容为宿舍楼工程施工、承包范围按2＃宿舍楼工程招标文件、图纸答疑及答疑补充文件所规定的所有内容（包括土建、水电、二次装修等在内，桩基工程除外），开工日期根据远东公司通知、竣工日期为进场后540日完工、总工期18个月，实行固定总价6300万元；合同的第二部分为通用条款，通用条款23条系对合同价款与支付内容的约定，23.2条约定采用固定价格合同，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；合同的第三部分系专用条款，第六条系对合同价款与支付内容的约定，13.1条约定本合同采用固定总价合同方式确定。⑴采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：按图纸、招标文件、答疑文件等所有内容固定总价一次性包死。⑵对于图纸、招标文件及答疑文件的内容，施工方如出现漏项，视投标方自行让利，结算均不调整。⑶涉及原房屋结构新增或拆除项目，由施工方通知甲方、监理共同现场验收当月签证确定，无以上人员签证，皆不予结算。⑷设计变更及业主要求引进新的变更或增加项目结算原则…。⑸原投标综合单价中有甲方约定为暂定材料价格的，施工前必须由业主方确认价格，结算时按业主方确认后的材料价格替换招标时所约定的暂定材料价格（调价不调量）。⑹原投标综合单价中的材料应业主要求变更时（仅材料品种、规格），结算时按业主方确认后的变更材料替换原综合单价分析表中的暂定材料价格（调价不调量）。⑺建筑工程人工费调整按宜建【2012】8号文件执行，如国家及地方性发生政策性调整，工程结算时不调整，后双方就工程价款中的人工费等发生纠纷。

（二）裁判要旨

关于人工费调整是否应予计取：固定价合同中，双方可以在合同专用条款中约定风险范围以外的合同价款调整方法。虽然招投标时以让利的方式降低了人工费标准，并签署了固定总价的施工合同，但该合同又约定建筑工程人工费调整按宜建【2012】8号文件执行。该约定系当事人的真实意思表示，也不违反法律法规，应当予以遵守和执行，故人工费应予调整。

新远东公司还主张，2015年2月12日的《新远东2某宿舍楼工程支付情况表》与2015年2月10日的《2＃宿舍结算初审汇总表》相比，剔除了有争议的人工费调整内容，据此主张浦电公司已经放弃了人工费调整。经审查，2015年2月12日的《新远东2某宿舍楼工程支付情况表》仅是针对付款情况的确认，并未否定2015年2月10日的《2＃宿舍结算初审汇总表》，也没有放弃人工费调整的争议。新远东公司关于人工费不予调整的主张，缺乏合同和事实依据，二审法院不予支持，并无不当。

（三）案例解析

建设工程施工合同中经常存在通过专用条款否定通用条款的情形，合同中一般也会约定发生冲突时合同各部分的解释顺序，在投标文件中约定的人工费与实际专用条款中关于人工费计算的约定不一致的，在综合考量合同文本的解释顺序及双方当事人真实的意思表示基础上进行判定，司法实务中也存在各种人工费调差的处理，下文将予以展开。

二、司法实践中关于人工费调差的法律适用

（一）依据合同约定或当事人的合意进行调差

根据“约定优先于法定”的法律原则，当发生人工费大幅变动时，双方可就人工费的调整进行协商，即使原合同约定任何情况下合同价款不予调整，双方能就人工费调整达成合意亦可签订补充协议进行变更。

法律适用：《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”

（二）合同约定工期内，人工费发生变动且合同约定价款不予调整的，人工费调差的风险由承包方承担

固定总价也称作“总价包干”“一次包死”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。当事人约定以固定总价方式结算工程价款的合同，即为固定总价合同。固定总价合同一经签订，若合同约定的施工内容和条件不发生变化，量与价的大部分风险一般均由承包人承担。

如人工费的变动发生在合同约定的工期或双方认可的合理工期内，则属于发包方和承包方在签订合同时已经了解或可能知悉的风险，在预见价格变动因素后仍然签订合同，表明其自愿承担签订合同的法律后果及风险。

（三）超过合同约定工期或双方认可的合理工期，工期或合理工期内的人工费用按照原合同约定执行，超过原定工期或双方认可的合理工期的人工费调差应综合考量当事人双方过错并根据过错程度进行分担。

建设工程施工中常常出现各种工期顺延抑或延误的情形，如不可抗力的疫情、灾难、发包方地勘资料错误抑或着承包方负债累累等，导致原定工期无法完工，工期跨度大，人工费用也大幅变动，此种情形下应区分约定工期内和超出约定工期部分。

1.工期或合理工期内的人工费用按照原合同约定执行

合同工期或合理工期内人工费等的调整属于合同双方在签订合同时已经预料到的商业风险，在预见价格变动等因素后仍然签订合同，表明其自愿承担签订合同的法律后果及风险，应按照原合同继续履行。

2.超过原定工期或双方认可的合理工期的人工费调差应综合考量当事人双方过错并根据过错程度进行分担。 -

建设工期的延长或延误往往与发承包双方都有关系，实务中发包方提供的地勘资料与实际施工不符的情形常常存在，承包方因工程款项支付不到位等情形也时而发生，因双方原因造成超过工期导致人工费用大幅波动的风险应根据双方过错程度进行分摊。

（四）固定总价合同并非一成不变，因工程变更、签证导致的工程总量增加中产生的人工费应单独进行结算。

（五）因工程漏项导致人工费用增加的，应根据工程漏项的责任主体进行承担。一般而言，对于已经审定批准的施工图纸总价包干的，漏项风险由承包单位承担，对于招标图纸仅为初步设计图纸、方案图或效果图的，漏项风险由发包单位承担。

作者介绍

张子杰，现任矿产资源部助理律师，自入所以来致力于公司治理、企业投资并购、国资监管及建设工程等业务领域研究，多次参与客户建设工程等诉讼案件以及其他日常法律事务处理，先后为西部矿业股份有限公司、青海盐湖工业集团股份有限公司、青海国投矿业投资有限责任公司、青海省有色地质矿产勘查局、青海赓续军粮集团有限公司等客户提供常年法律服务。

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