案件的基本情况

2010年，Y县开展以乡镇为申请单位的农村土地综合治理工作（以下简称“土地治理”），该土地治理项目系由乡政府、县政府申请，省政府批准的项目，实施主体是乡镇的土地治理办。

该项目被纳入县政府的工作目标责任和年度政府耕地保护、新农村建设目标任务考核，并由县土地治理办指导，土地治理资金由县、乡镇财政拨付。同年6月，Y县黄土镇双水村土地治理项目获省政府立项批准。

被告人何某是双水村党支部书记兼经济合作社社长，2012年12月1日，何某称杨某居住的该村畜牧场房子占用的土地，已经租给别人办农业观光园。

村里要把杨某在该土地上修建的用于居住的几间黄泥房拆掉，并补偿杨某15000元，支付2000元安排他人拆除。同月15日，杨某通过付款凭证领取15000元。

在2012年12月6日，何某得知乡镇的土地治理复垦任务难以完成，遂向副镇长岳某建议，可将杨某建造的房屋列入土地治理范围，岳某同意并委托何某负责做杨某的拆迁工作及拆迁后补偿事宜。

同月11日，何某联系一家评估公司，要其为已拆除的该房屋评估到50000余元，且告知房屋已经拆掉，无需去现场实际勘测，评估公司遂虚造了一份55000元的房屋价格评估单。

同月19日，何某代表村经济合作社与“紫梅公司”签订拆迁补偿协议，紫梅公司是由临港经济区开发建设总公司（由Y县人民政府全额出资）全额出资，经费

2012年12月21日，紫梅公司将土地治理拆迁补偿款约110000元拨付至双水村经济合作社账户，并约定由经济合作社将该款支付给杨某。

同月25日，何某以该笔拆迁补偿款系紫梅公司拨付给金汇厂（金汇厂是杨某开办的个体私营企业，在土地治理项目中被拆迁，获赔的拆迁补偿金中的增补款由紫梅公司通过该村经济合作社账户转账拨付)。

且该款项是镇里拨付的土地治理款项，仅从村里转，不属于村里为由，在扣除已支付给杨某等人的17000元后，从该村经济合作社账户领取了土地治理拆迁补偿款90000余元。

2013年11月20日，何某主动到Y县纪律检查委员会投案，如实交代其侵吞土地治理拆迁补偿款90000余元的事实并悉数退缴该款项。

分歧意见

在案件审理中，对何某的滥权谋财行为该定什么罪主要有以下四种不同意见：

1.何某的行为成立贪污罪

被告人何某作为村党支部书记兼经济合作社社长，受镇政府委托进行土地综合治理和负责拆迁补偿，系协助政府进行的国家管理活动，为《刑法》第93条第2款规定的“其他依法从事公务的人员”，应以国家工作人员论。

拆迁补偿款

向紫梅公司虚报拆迁项目，最后以该笔补偿款系拨付给金汇厂为由套取该笔补偿款，属于以骗取手段非法占有公共财物，依法应定贪污罪。

2.何某的行为成立职务侵占罪

第一，何某作为村党支部书记和经济合作社社长不是2000年立法解释所规定的村基层组织人员，不能以国家工作人员论。

第二，何某利用杨某已经拆除的房屋骗取镇政府委托，进行虚假拆迁的行为不属于协助基层人民政府的公务行为。

第三，即便认为之前受委托从事的虚假拆迁属于协助政府的公务活动，占有财产的骗领行为也不属于协助政府从事国家管理活动，不是公务行为。

第四，何某骗领的财产虽然是

综上，何某不具备国家工作人员身份，拆迁补偿款性质是集体财产，依法应定职务侵占罪。

3.何某的行为成立侵占罪

该笔拆迁补偿款属于被补偿对象杨某个人。一方面，拆迁补偿款是由紫梅公司签订补偿协议支付给杨某个人的，补偿对象特定唯一。

在紫梅公司支付了该款项时该款所有权就属于杨某，虽然先行支付给了集体，但集体只是履行合同中的代为转交义务，不能对其提留，且该笔补偿款也能够在集体账户中确定。

另一方面，国家补偿给杨某的110000元要远远大于集体实际支付的15000元，不能认为杨某应得的补偿已经发放到位，所以这110000元不能属于集体。

被告人何某不论是否属于国家工作人员，因其非法占有的是个人财产，所以他不能构成贪污罪、职务侵占罪这些特殊罪名，而应成立侵占罪，以侵占罪定罪处罚。

4.何某的行为成立诈骗罪

何某作为村党支部书记和经济合作社社长不是国家工作人员，其在本案中实施了两个诈骗行为，一是骗取基层人民政府委托，二是骗领拆迁补偿款。

何某在本案中实施所有行为的最终目的就是骗领拆迁补偿款，在骗领拆迁补偿款时未利用公务上的便利或职务上的便利，而是以一般人员的身份所为的行为。

另外，构成犯罪应当以符合犯罪构成要件为标准，构成牵连犯要求前一个行为的内容正好符合后一个行为的构成要件，比如伪造公文、证件行骗时伪造行为刚好符合诈骗行为中的虚构事实、隐瞒真相要件。

在该案中，何某第一个行为是骗取政府委托进行虚假拆迁，第二个行为是虚构政府拨付到村集体账户中的补偿款是补偿给其开办的金汇厂，并予以骗领。这两个行为中，第一个诈骗行为恰好符合第二个诈骗行为的构成要件。

何某不具备国家工作人员身份，在骗领拆迁补偿款时也没有利用任何公务或职务便利，其实施的两个诈骗行为有牵连关系，应当以诈骗罪定罪处罚。

法理分析

对何某滥权谋财案的争议焦点是对何某该定什么罪的问题，而其关键又在于确定何某刑法上的身份、拆迁补偿款的性质和界定分歧罪名之间的区别。

（一）村官刑法上的身份认定

村官是非法律用语，他们属于宪法中规定的基层群众自治组织成员，其刑法上的身份认定在现实中比较模糊和复杂。通常情况下农村基层组织负责处理本村集体自治事务、集体经营管理事务，对村民负责，不对政府负责，基层组织人员不具有国家工作人员身份。

但是在市场经济深入发展和政府职能转变的大背景下，基层人民政府管理的事项在逐渐变多，而基层人民政府的人手不足和其他客观因素决定了其必须依靠农村基层组织来贯彻落实国家政策和进行政府管理活动。

本应属于基层人民政府职责范围内的协调、组织、开展村际和全乡镇的公益活动、公共事务交由了村基层组织，而这些事务多为政府管理活动，代表公权力，属于公务。

据此，基层组织人员从事公务行为是客观存在的,2000年立法解释将基层组织人员在从事部分公务时认定为国家工作人员是有现实依据的，是对已存在事实给予的法律上的肯定。在此情况下，村民委员会等基层组织人员以国家工作人员论。

1.通常情况下不是国家工作人员

作为管理村级事务的农村基层组织，其职能就是促进村内公共福利，化解村民内部矛盾，调解民间纠纷，保障村内安定与和谐；推动村内生产发展，管理经营本村资产，开发利用本村资源。概括来说就是集体自治事务和集体经营管理事务。

集体自治事务，主要为村内公共福利事务。例如兴建学校、处理生活垃圾、保护流经村庄的河流、兴修水库、铺设浇灌管道、管理村内电气暖气天然气、修建和养护村庄公路。

以及建造公共厕所、普及法律知识、提供法律援助、推进医疗卫生基础设施建设和进行其他公共福利活动。其性质是集体性的、公益性的管理、服务、教育活动。集体自治事务是村基层组织及其成员进行的最主要和最重要的活动。

集体经营管理事务，主要是以村民集体财产为基础进行的管理性事务或营利性事务。例如设立村办工厂、村内项目发包、村集体资产投资、村集体资产抵押质押等。

其性质为经营性事务。集体经营管理事务主要是村经济合作社等基层自治组织及其成员为了本村利益进行的经营管理活动，目的是为了促进本村生产发展。

集体自治事务和集体经营管理事务不属于刑法中的“公务”。虽然一般意义上的公务是指公共事务，包括国家公务和集体公务两种，理论界和实务界对此没有异议，但对于刑法中的公务是否包括集体公务却有不同看法。

我们认为，从刑法规定表面上看未对此做出限制，但因职务犯罪的主体范围只包含国家工作人员和准国家工作人员，这样实际上就把集体公务排除在外；

另外，全国人大法律委员会在对刑法第93条第2款的立法解释草案进行审议时，删除协助从事“村公共事务的管理”，可以看出立法上亦将集体公务排除在外。所以基层组织人员在进行通常的集体自治事务管理和集体经营事务管理时不属于国家工作人员。

2.特殊情况下属于国家工作人员

“村官”除了进行上述集体自治事务和集体经营管理事务外，在现实中基层人民政府运用国家公权力从事行政管理事务时必须依赖村基层组织和“村官”来完成。

这种事务有很多种，例如党的建设、精神文明建设、计划生育、森林防火、殡丧改革、安全生产、社会治安、耕地保护和其他具体事项的落实。

这些问题，特别是一些矛盾突出、问题错综复杂、群众集体上访的事项处理起来非常棘手，如果没有村民委员会和“村官”的积极配合，仅靠乡镇政府的人力和财力，是根本无法解决的。

从制度设计上来看，基层人民政府是我国行政权力的终点，基层人民政府和农村基层组织是指导与被指导的关系，但在当前社会矛盾突出的农村，如何将法律和政策贯彻落实到农村和村民，法律没有规定。

实践中农村基层组织和“村官”多是积极配合，甚至接受基层人民政府的“领导”，进行众多国家管理活动，这种协助政府处理国家事务的活动，是基于客观现实需要的政府授权行为，是公务行为。

2000年的立法解释在法律上对此加以肯定，确认了村官从事部分公务的事实。这样，村官在从事立法解释规定的七种行为时，就是“其他依法从事公务的人员”，应当按国家工作人员论。

同时在理解本解释的时候应当注意以下两个方面：

一，该条解释的内容本身并不全面，但就其规定而言，虽然村基层组织人员可以协助政府从事多项行政管理活动，却只有在这七种情形时才以国家工作人员论；

二，村官本不是国家工作人员，只是在偶尔从事公务时才行使部分公务职权，此时才有相应的职务便利，才有成立贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体资格，同时该条解释也仅仅只规定了这三个罪名。

这种谨慎的解释一方面是为了防止放的过宽违反刑法的谦抑性，另一方面是为了防止限制过窄又放纵了犯罪。

在判定村官是否属于以国家工作人员论的村基层组织人员时要注意一个逻辑层次，忽略逻辑径行讨论哪些属于村基层组织人员是不周密的做法，或者只讨论哪些属于该解释中的村基层组织，其潜在逻辑是此基层组织中的人员全部适用该规定，这显然是不恰当的。

我们从该解释规定的村基层组织的范围和村基层组织人员的范围两个递进关系的层面来讨论，但在展开讨论之前需要先研究能够协助政府从事公务行为的条件。

公务行为应包含四个条件：

第一，从事公务的主体必须依据法律的规定而存在，例如合同制民警（协警、辅警），其法律依据是《刑法》第93条第2款其他依照法律从事公务的人员。

2000年最高检对合同制民警主体资格的批复对此也予以了肯定，所以其职权产生具备法定性和合法性要件。这个要件是判定一行为是否为公务行为的首要条件。

第二，从事公务的主体应当有从事特定公务的条件和资格。也就是说并非法定组织中的任何人均具有公务活动的资格，也并不是说拥有某种资格、权力的组织或个人就具备全部的资格、权力，例如派出所的民警并非都可以行使侦查权。

第三，行为活动的性质必须为国家管理活动。集体管理活动不是公务行为。第四，必须依据法定的程序进行管理。

村基层组织的范围

判断刑法中规定的村基层组织的范围要以刑法的视角来看待，同时要综合宪法、民法、村委会组织法以及有关规范性文件、立法原意来把握。

有观点认为村基层组织与农村基层组织不是同一个范畴，并且提出了应当将立法解释中的“村基层组织”表述为“村级政权组织”。

该观点认为，依照性质和作用，当前我国的农村基层组织包括以下四类：一是政权和党派等政治组织，例如基层党支部；二是社团类组织，例如村民委员会、共青团、妇女联合会等；三是农村和乡镇各类经济组织；四是事业单位组织，例如医院、学校、文化馆等。

除了村民委员会等农村自治组织之外，其他几类组织从中央到地方层层设立，受上级主管部门管理和约束。

而村民委员会是村内自治组织，在各自村庄内发挥职能，具有很强的地域性，相对独立，无直接领导的上级，仅在特定情形下协助基层政府工作，因此村民委员会不同于其他基层组织。另外，还有观点认为，农村与城市相对应，农村行政区域包括县、乡镇、村。

农村基层组织包括县级、乡镇、村级基层组织，而村基层组织仅指村一级行政区域内的村级基层组织，所以农村基层组织与村基层组织不能简单相等同。

实际上这两种观点都不恰当。第一种观点混淆了农村基层组织与乡镇组织。乡政府等乡镇组织不属于农村基层组织，两者不是包含或等价关系。而且村级党支部虽然要接受上级党组织领导，但是其职能与村民委员会相似，同属于刑法意义上的村基层组织。

第二种观点认为农村基层组织包含县级组织则更不恰当。根据《现代汉语词典》的解释,农村、集镇、城市以是否为从事农业的农民聚居地为划分标准。

所以老百姓口中的吃“商品粮”的无地乡镇或县居民不能被称为农民，农村基层组织不能包含乡镇组织或县组织，而且这种解释也符合我国城镇化建设过程中农村范围迅速缩小的趋势。

我们认为，刑法意义上的村基层组织就是农村基层组织，而且仅指村一级基层组织，不包含乡镇或县级组织，刑法之所以规定村基层组织是为了明确这种主体在何时从事的是公务行为，依法应按国家工作人员论。

而且“村民委员会等村基层组织人员”的表述,说明与村民委员会地位、级别、职能相当的组织才是村基层组织，它与农村基层组织没有实质上的区别。

提出将刑法中“村基层组织”的表述改为“村级政权组织”，这种国家权力型的称谓与宪法规定的基层自治组织的性质不符，不具有合理性，当前刑法中的表述也无太大问题，无需作出更改。