关注资深信息:工程保证担保,工程保证担保的获得有几个基本环节

【摘要】

2016年，办公厅发布《办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），意图在建设工程领域推行银行保函制度。保函作为一种特殊的保函形式，在工程总承包项目中被越来越多的企业选择、使用，保函纠纷案件也日益增多。《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》及《民法典》的实施为处理保函相关纠纷提供了一定指导。本文通过对建设工程领域，特别是工程总承包项目中因使用保函产生纠纷的案件进行分析，结合现行法律法规规定，对实践中法院如何认定保函是否为保函以及使用保函产生的欺诈风险进行探讨，并对在工程总承包项目中使用保函所产生的风险提出相应的风险防范措施。

近年来，随着“一带一路”政策的广泛实施，我国建设工程领域的管理模式与体系也在不断发展，在吸取国际先进制度经验的同时，逐步完善出一套具有我国特色、符合我国社会需要的制度体系。在实践中，越来越多的企业在承揽大型项目时采用工程总承包模式，即承包单位对工程的、采购、施工、安装等全过程负责的承包方式，同时，后续的测试、运行，工程的质量、工期也由此承包单位全面负责。正是由于承包单位在此种模式下掌握着对工程极大的控制权，更多的发包单位为了保障自身的利益，要求承包单位提供的履约保函满足“银行见索即付”的要求，也就是本文即将讨论的保函。

一、某勘测研究院等与某水电开发公司信用证欺诈纠纷案揭示的问题[1]

（一）案情简介

2014年4月14日，某水电开发（以下简称“水电公司”）作为发包方向承包方某勘测研究院（以下简称“研究院”）联合体就某水井水电站项目发出《中标通知书》。2014年5月28日，各方签订了该项目的《EPC工程总承包合同》，合同总价为0元，合同计划工期为35个月；承包人应在签订合同的同时向发包人提供由银行出具的，以发包人为受益人，金额为合同总价的10%不可撤销无条件见索即付的履约保函。

2014年5月8日，某银行作为担保人向水电公司出具《履约保函》，载明：我方愿意就履行工程总承包合同向你方提供保证担保；担保金额为合同总金额的10%，即人民币元，本保函自签发之日起生效，有效期至2017年4月30日；在本担保有效期内，因被保证人违反合同约定义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内支付；你方的提款通知必须在本保函有效期内以书面形式提出，提款通知应由你方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位公章，你方的提款通知应写明要求提款的金额，并附有关于被保证人违约事实的声明；你方和被保证人双方经协商同意在合同规定的范围内变更合同工作内容时，我方承担本保函规定的责任不变，但加重我行担保责任的情况除外。

2016年1月20日，水电公司向EPC总承包项目部发出《关于要求水井水电站立即恢复工程建设的通知》，指出水井水电站工程建设施工进度严重滞后，要求总承包项目部立即恢复各工作面施工，将工程建设积极向前推进。

2016年2月3日， EPC总承包项目部向水电公司回函，汇报了相关施工进度及情况，并承诺于2016年2月15日恢复工程建设。

2016年9月18日，水电公司向研究院出具《关于对<某水井水电站工程总承包违约事项的回函>的复函》指出，原有合同工期已经不能实现，发包人同意承包人按照已经揭露的地质条件、工程现状和各类影响因素的预测，按照投资最优原则重新研究论证洞线布置、支洞布置和工期安排方案与发包人签订补充协议，其后按补充协议组织恢复现场施工。

2017年4月14日，某银行向水电公司出具《履约保函修改通知书》，将保函的最终有效期延长至2018年8月30日，保函其他条款内容不变，继续有效。

2018年5月17日，由于工程无法继续进行且《履约保函》2018年8月30日即将到期，研究院同意2018年6月30日前将履约保证金元打入水电公司账号，水电公司退还保函原件。

2018年7月12日，水电公司向某银行递交《索款函》，载明：根据2014年5月8日贵行向本公司出具的《履约保函》（见索即付），贵行承诺为委托人（研究院）按照《EPC工程总承包合同》的约定向我司承担不可撤销的担保责任，现委托人未按照合同约定履行合同义务，本公司要求贵行履行该保函项下的付款承诺，在七个工作日内向本公司支付数额为人民币元的款项，请贵行在约定期限内将该款项付入如下账。上述《索赔函》后附《声明》，声明列举了研究院联合体的四项违约事实，要求联合体继续履行合同约定的义务和责任，同时要求某银行履行保证担保责任。

2018年7月23日，研究院向法院申请中止支付《履约保函》项下款项，法院于2018年7月24日作出裁定：某银行中止支付该行出具的以被申请人水电公司为受益人的《履约保函》项下元保证金。申请人应于采取中止支付措施后三十日内向有管辖权的人民法院起诉，逾期不起诉的，将采取解除中止支付措施。

2018年8月21日，研究院提起本案诉讼。

（二）一审法院观点

一审法院认为案涉《履约保函》在法律性质上应为保函，因双方争议焦点为是否存在保函申请人研究院所主张的保函欺诈情形，故案由为保函欺诈纠纷。保函于委托人和受益人之间的基础交易，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响，水电公司作为受益人，其自身在基础合同履行中是否存在不当或者违反诚实信用的行为并不必然构成保函项下的欺诈，因此研究院的主张法律依据不足，予以驳回。

（三）二审案涉各方观点

1.《履约保函》的性质

研究院在上诉状中认定《履约保函》的性质为保函，但其在庭后提交的代理意见中，补充认为案涉《履约保函》不属于保函，而是属于一般保证担保，水电公司不享有见索即付权。

水电公司始终认为案涉《履约保函》的性质属于见索即付的保函。

2.水电公司是否构成保函欺诈

研究院认为：一、水电公司提交的《声明》所述内容虚假，其向某银行索赔的行为构成欺诈。《索赔函》及相应《声明》是保函索赔的基础和依据，不能脱离索赔函及相应声明内容看待保函请求权是否成立。根据《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第（二）、（五）项，应认定构成保函欺诈。二、水电公司明知不存在付款请求权或付款请求权存在瑕疵，缺乏可信依据的情况下，向银行发出付款指令，可以认定其主观上具有欺诈的故意。

水电公司认为自身行为不构成保函欺诈，研究院的上诉行为属于恶意拖延诉讼，系不诚信行为。

（四）二审法院观点

本案中，二审法院与一审法院观点基本一致，并作出了驳回上诉，维持原判的判决，法院观点如下：

1.关于本案中《履约保函》性质的认定

案涉《履约保函》系以银行作为开立人，以书面形式向水电公司出具的，同意在水电公司请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付在保函最高金额内付款的承诺；在《履约保函》的处明确载明见索即付。案涉《履约保函》完全符合《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》的规定，在法律性质上应为保函。本案应定性为保函欺诈纠纷。

2.水电公司是否构成保函欺诈？

首先，本案并非双方之间基础法律关系的建设工程合同纠纷，而是与金融领域有关的保函欺诈纠纷，保函欺诈纠纷的审查方法应区别于审查基础合同，因此二审法院认为应先根据本案的性质确立审查尺度原则和审查方法，然后进一步审查水电公司是否存在司法解释中规定的保函欺诈情形。保函具有性和抽象性，保函一经开立，即与基础交易关系相分离，成为完全的交易，其效力和履行依照文本内容自治确定，同时，保函开立人只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。本案应当坚持有限及必要原则对研究院主张的欺诈情形进行审查，审查范围应限于水电公司是否明知研究院并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在水电公司明知自己没有付款请求权的事实，而不对双方在基础合同中的任何违约进行实质性判断。

其次，对于举证责任和证明标准，本案应当由主张欺诈的研究院承担举证责任，且证明标准根据《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条，需达到排除合理怀疑的程度。

再次，根据《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条，结合保函欺诈较高的证明标准，二审法院认为适用第十二条第（五）项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”应当达到索赔请求完全没有事实基础和可信依据的程度，即按照一般人标准审查索赔完全无任何合理因素的程度。虽然案涉双方对于工期违约、停工责任、费用增加等事项确有争议，但上述争议不足以让二审法院在审查保函欺诈时，即对基础关系进行初步审查时，就能够坚信并完全认定水电公司的《声明》主张内容全部为虚假或者存在明显不合理部分，因此不能让二审法院完全排除对水电公司主张中存在有权可能性的合理怀疑，故不能认定水电公司构成保函欺诈。

上述案例提示我们在工程总承包项目中使用保函可能会面临的问题：其一，在《民法典》的下，实务中如何判断某一保函是否为保函？即保函应当作为工程总承包合同的从合同来处理还是成为完全的交易？其二，由于工程总承包模式具有流程时间长、合同金额大、技术性强、形式纷繁复杂等特点，在履约过程中承包单位极易发生违约行为，对应的保函也极易面临索赔的风险，而保函所具有的性和单据性等特点，使保函的受益人，即工程总承包合同中的发包单位极易申请兑付，在实践中也极易引发保函欺诈、保函恶意兑付等风险，在遇到此种情况时，合同双方又该如何应对？

二、案例评析

为解决上述问题，笔者结合实践案例对保函的体系定位及其认定进行阐述，梳理工程总承包合同担保纠纷中开具保函面临的相关风险并提出应对方案，以加强工程总承包项目中各方对保函的认知，帮助规避使用保函所产生的风险。

（一）保函在国内交易中的效力问题

在国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）的指引下，保函已经在国际EPC项目中被广泛使用。由于保函受益人兑付简单，只需出具符合保函要求的单据，但同时开立人的付款责任非常严厉，因此实践中对保函在国内交易中的效力问题一直存在争议。坚持保函性肯定说的学者们认为保函是在商业活动中当事人意思自治的结果，与我国法律法规的强制性规定不相违背，否定保函在国内交易中的有效性没有法律依据。而坚持否定说的学者们认为，保函性、单据性的特点以及其严厉的付款责任，大大增加了欺诈和权利滥用的风险，不应在国内交易中大量使用，对国内交易中的保函应认定为无效，同时将其认定为从属性的连带责任保证[2] 。

对于如何界定保函的性质，由于我国对保函领域立法的长期空缺，实践中也存在着不同意见。一种观点认为，保函实质上属于担保[3] 。然而，最高人民法院早期的相关判例否定了担保在国内的适用。最早在（1998）经终字第184号民事判决书中，最高人民法院认为“保函中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种担保方式，因此该约定无效，对此应当按照《担保法》第5条第1款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效”，因而否定了保函在国内经济活动中的适用余地。如在A公司与B银行许昌分行、B银行河南省分行保证合同纠纷一案[4]中，河南省许昌市魏都区人民法院作出的判决与最高人民法院的观点一致，否认了保函在国内工程总承包项目中的效力，将其认定为从属性连带保证。在此案中，原告A公司作为承包人于2013年10月16日与湖南某公司签订了《某光伏发电示范项目EPC总承包合同》。在总包合同签订后，原告根据合同约定向被告B银行河南分行递交《开立保函申请书》，被告于2013年11月1日签署此申请书，并向湖南某公司开具了《履约保函》，该保函约定由B银行河南分行作为原告的保证人向湖南某公司提供不可撤销、无条件、连带保证，保证金额为870万元。后在总包合同履行过程中，原告与湖南某公司在合同履行过程中发生争议，双方产生纠纷。湖南某公司于2015年6月11日向B银行河南分行发出《索赔通知书》，要求其在收到索赔通知书后7天内，将履约保函项下的担保金额870万元支付至湖南某公司指定账。2015年6月23日，原告收到被告B银行许昌分行发出的《B银行保函索赔通知书》，要求原告相关赔付手续，并称将主动扣除原告在被告处开立账项下的相应资金。

法院在判决书中认为：“虽然该保函约定由B银行河南分行作为原告的保证人向湖南某公司提供不可撤销、无条件、连带保证，但在担保实务和审判实践中，考虑到此种担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，担保目前只能在国际商事交易中使用，在国内不能使用。因此该保函约定的保证无效，应认定为有效的从属性连带保证。”但随着《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24 号) [5] （以下简称“《保函规定》”)的施行，上述法院观点已不再适应我国的法律环境与经济发展水平，应不再在涉及保函的纠纷中参考引用。

2016年12月1日，《保函规定》开始施行，其采纳了对于保函性质界定的另外一种意见，即认为保函是一种型担保，性质与信用证相同[6] 。《保函规定》第一条明确了保函的定义，即“保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。与此同时，《保函规定》采纳了“肯定说”的观点，在第23条规定“当事人约定在国内交易中适用保函，一方当事人以保函不具有涉外因素为由，主张保函性的约定无效的，人民法院不予支持”，《保函规定》首次明确将国际与国内保函的效力认定规则进行了统一。最高人民法院做出此种改变的原因主要有以下：第一，由于我国经济的发展、信用保障制度的不断完善，国内保函业务也得到了迅速的发展，在现阶段有必要承认国内交易中保函的效力；第二，国内保函与我国法律法规的强制性规定不相违背，同时商事活动应遵循当事人意思自治和市场主体平等保护原则，以保函不具有涉外因素为由主张保函无效，缺乏法律依据。在当今国内与国际交易界限模糊的大下，同一基础交易中同时涉及国内与涉外保函的情况大量存在，如对国内与涉外保函的效力作不同认定，直接会导致双方当事人权利义务失衡；第三，《保函规定》中开立人的范围仅限于银行或非银行金融机构，这些主体对保函风险有着成熟的认知，能够在一定程度上规避和防止欺诈和滥用权利风险的发生[7] 。《全国法院民商事审判工作纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《工作纪要》”）也进一步对金融机构出具的保函在国内及国际商事交易中的效力进行了肯定。《工作纪要》第54条规定：“凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。”

然而在《民法典》实施之后，保函的适法性又一次受到了挑战。《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”在《民法典》的大下，是否可以将《保函规定》纳入到《民法典》第682条第1款“但书”所谓“法律”中，即《民法典》是否应认可包含保函在内的担保制度，学界对此仍没有达成一致意见。崔建远教授认为从法律系反映并服务于社会生活关系的经济基础与上层建筑之间辩证关系的原理出发，在典型意义上的法律尚未规定保证的下，应宽泛地理解《中华人民共和国民法典》第三百八十八条第一款但书所谓法律，把《保函规定》纳入其中[8] 。但教授认为即使把《保函规定》纳入“法律”范畴之内，只能解决保函效力从属性上的例外问题，仍不能解决保函涉及的保证人（开立人）放弃主债务人的抗辩等问题。因此，笔者赞同教授的观点，认为“将保函界定为一种实定法之外的型担保形式应为妥适的解释选择” [9] 。

（二）保函的认定问题

无论是否将《保函规定》纳入到“法律”范畴之内，当事人根据双方真实意思表示订立的保函是否被认定为保函始终是判断保函性的重中之重的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第二条规定：“因金融机构开立的保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》。”《保函规定》第三条规定了判断某一保函是否为保函的标准，即“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”。

在建设工程领域的司法实践中，多数法院依据《保函规定》第三条规定的形式要件，来判断案涉保函是否为保函。如武汉某环保、四川某担保与四川某建设、黄某建设工程施工合同纠纷[10] 一案中，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院认为，案涉《预付款保函》、《履约保函》均约定了“本司在此作担保人、无条件地、不可撤销地并放弃追索权地，代表乙方向你方承担支付人民币167.2万元的责任。当承包方在履行合同中违约，未能忠实地履行合同文件规定或你方以书面文件提出要求得到上述金额内的任何付款时，本司在收到你方的书面通知当日即无条件向你方全部支付”。由此，依照《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，该项内容属“保函载明见索即付”条款，案涉《预付款保函》、《履约保函》性质为“保函”，不因主合同被认定无效而无效。但值得注意的是，本案正处于再审阶段，裁定再审的原因为再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，即“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一情形，再审法院是否会二审法院对《保函规定》的适用，还需要进一步等待判决结果。

在X公司与Y银行淮安楚州支行、Z建设集团保证合同纠纷[11] 一案中，江苏省淮安市中级人民法院认为案涉《履约保函》未载明见索即付，未载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等保函交易示范规则，以及保函第五条、第七条对开立人的付款义务附有条件，第二条关于开立人的责任为连带责任保证，并不于基础交易关系。因此涉案保函不符合《最高人民法院关于审理保函纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定，不属于见索即付的保函，其为附条件的保函，具有从属性，应认定为从属性保证。

根据《保函规定》以及相关司法裁判，可以总结出认定保函的核心关键点如下：（1）保函开立人须为“银行或非银行金融机构”。根据《金融许可证管理办法》第三条第二款的规定，金融机构包括“政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等”。除此之外，其他机构开具的保函均会被认定为无效；（2）保函需以书面形式开立；（3）保函须载明据以付款的单据和最高金额；（4）保函能否被认定为保函还需满足以下三个选择条件的其中一个，即保函载明见索即付，或保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等保函交易示范规则，或者根据保函文本内容，开立人的付款义务于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。保函对基础交易的记载，不影响保函的性质。

就某勘测研究院等与某水电开发公司信用证欺诈纠纷来说，二审法院给出了一个“模板式”的认定保函的裁判理由：案涉《履约保函》以书面形式出具；开立人系《保函规定》中的“银行或非银行金融机构”；保函载明了据以付款的单据和最高金额；同时，《履约保函》在处明确载明了“见索即付”。案涉《履约保函》完全符合《保函规定》第三条规定的形式要件，因而案涉保函被认定为保函。

（三）保函欺诈的风险与防范

1.保函欺诈的风险

保函拥有的性及单据性特点，使开立人即使承担着无条件、严厉的付款义务，也仅能在付款时行使有限的审查权，即对保函受益人提交的单据和材料只能进行形式上、表面上的审查，而不能对基础交易进行审查。因此，受益人通过虚构基础交易或伪造符合保函要求的单据来实施欺诈行为的可能性就大幅提高。尤其在工程总承包项目的下，保函承保的项目合同时间长、合同金额大、技术性强、实施中争议形式纷繁复杂，受益人很容易利用保函实施欺诈且能够快速获得高额的赔偿金。即使保函申请人日后可以以不当得利或其他理由向法院提起诉讼，漫长的诉讼过程对于申请人来说也是一笔不可小觑的成本。

参照国际经验，英美法系国家主要采用“欺诈使一切归于无效（fraud unravelsall）”原则来确定保函性原则的例外[12] ，即一旦保函受益人被认定为具有“实质性欺诈”行为，受益人即不受保函性原则的保护，此时，开立人有权拒绝付款，保函申请人也有权向法院请求禁止开立人付款。大陆法系国家更多地引用“明显滥用权利”原则[13] ，即保函受益人明知自己没有付款请求权却仍依据保函请求开立人付款，这属于“明显滥用权力”的行为，此时，受益人不再受性原则的保护。除此之外，新加坡等国家还提出了“显失公平”原则作为判断保函性原则例外情形的标准。

最高人民法院以大陆法系国家的“明显滥用权利”原则为理论基础，结合“诚实信用”原则，制定了《保函规定》第十二条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”《保函规定》第十二条将欺诈类型分为三类：虚构基础交易欺诈、单据欺诈以及明显滥用付款请求权欺诈。（一）至（四）项明确指出了判断欺诈的标准，第（五）项作为兜底条款，授权司法机关在处理保函欺诈相关纠纷时可以根据不同案件的具体情况灵活适用。对于保函欺诈的举证责任，某勘测研究院等与某水电开发公司信用证欺诈纠纷一案二审法院的裁判理由证明了实务中采用“谁主张谁举证”的原则，保函申请人有义务举证证明受益人欺诈，即申请人应对受益人的欺诈行为、欺诈造成的损害结果、行为与结果之间的因果关系，甚至受益人欺诈的主观故意进行举证；且根据《保函规定》第十四条的规定，“人民法院裁定中止支付保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”，以及《保函规定》第二十条的规定“人民法院经审理保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付保函项下被请求的款项”，法院“裁定中止支付”和“判决终止支付”证明的标准分别需要达到“具有高度可能性”及“排除合理怀疑”的高度。如此高要求的举证责任和证明标准客观上确实给保函申请人维护自身权益带来了一定的挑战，但与此同时，也在一定程度上维护了保函的性价值。

值得注意的是，在某勘测研究院等与某水电开发公司信用证欺诈纠纷一案中，二审法院撰写的裁判理由引用了2019年2月最高人民法院发布的指导案例109号。指导案例109号裁判要点1载明：“认定构成保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。”何谓“有限及必要原则”？法院在处理保函欺诈纠纷案件时，最主要的是审查是否存在欺诈的事实，如果欺诈事实不够清楚，需要结合基础交易相关情况来判断的，才启动对基础交易的审查，此时基础交易相关情况应当作为证明欺诈事实存在的辅助证据。同时，对于基础交易审查的范围也应当严格限制于与“认定欺诈事实”有关的事项，而不应对基础合同的履行、违约进行审查。因此，在某勘测研究院等与某水电开发公司信用证欺诈纠纷一案中研究院力图通过对双方之间的基础交易暨建设工程合同纠纷中履行细节还原的举证方式力证其未构成基础合同的违约来证明水电公司《声明》主张内容为虚假，并进一步以此证明水电公司存在保函欺诈的行为，这种举证方式在某种程度上来说是徒劳的，因为法院并不会对基础合同相关争议进行深入审查。

2.工程总承包项目中使用保函的风险防范

为了规避在工程总承包项目担保中使用保函的风险，笔者特提出如下建议。

首先，应在开具保函时对保函的形式加以规范。2021年1月27日，住房和城乡建设部发布了《住房和城乡建设部关于印发工程保函示本的通知》（建市〔2021〕11号），制定了《工程保函示本》，包含工程各阶段保函与非保函的模板，建议在开具保函时按照示本的格式与内容开具。

其次，对于保函的内容，建议对以下几个方面进行注意：

（1）《保函规定》将“保函载明据以付款的单据和最高金额”作为认定保函是否为保函的一个要件，因此，在开具保函时应确保上述内容在保函中加以明确约定；

（2）应在保函中明确“见索即付”字样，或直接将见索即付保函作为保函的名字使用，但不得与保函条款内容相冲突。实践中存在着较为复杂的情况，即保函既载明“见索即付”等《保函规定》第三条规定的情况，又载明“以违约为条件”或“连带保证”等字眼，就此种内容相互矛盾的保函如何定性这一问题，不同法院有不同的裁判观点。在某船务股份与某银行南京分行、某重工海事担保合同纠纷[14] 一案中，案涉《预付款保函》在设立了相符交单情形下的付款义务之外，还约定了“银行承担保函责任是以被担保人未依约付款为条件”，法院认为《预付款保函》符合保函司法解释对于保函的定义，因此属于保函。在某地产与某工程局、某银行湖南省分行不当得利纠纷[15] 一案中，同样地，案涉保函既约定付款条件建立在一方违约的基础上，又载明“见索即付”，一审法院认为该保函不是保函，担保人承担担保责任的条件不成就；而二审法院则了一审法院的观点，认为案涉保函实质为见索即付的保函。因此，笔者建议在开立保函时，为了避免不必要的纠纷，仅在保函中约定《保函规定》第三条规定的形式要件即可，不需要再使用“连带保证”、“以违约为条件”等文字。

（3）《保函规定》第三条还确定了保函的其中一个认定标准为“根据保函文本内容，开立人的付款义务于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”，因此，建议在对保函的付款条件或单据做约定时，不要过多地涉及基础交易合同问题，应以“单单相符”为开立人的付款条件。

再次，当保函申请人（即工程总承包合同承包单位）一方认为保函受益人（即发包单位）存在保函欺诈的行为时，应及时通过诉讼程序维护自身权益。由于保函欺诈的证明标准较高，建议申请人在工程总承包项目运作过程中保留相关直接证据，如发包单位已不再是合同一方当事人，因此不再享有付款请求权等。在产生纠纷后，若保函未载明管辖法院或仲裁机构，则由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，不能根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁。同时，承包单位也可以在基础交易合同即工程总承包合同中约定恶意索赔情况下对于发包单位严厉的违约责任，且发包单位需要对由于保函欺诈纠纷产生的一切损失承担赔偿责任，以使合同双方权利义务平衡[16] 。

【结语】

《保函规定》的实施为保函在我国商事交易中的使用奠定了一定契机，工程总承包项目中使用保函进行担保的情况不断增多，风险也随之而来。实践中，应在开具保函时对其形式及内容进行规范，以符合保函的认定标准；同时，工程总承包合同承包单位在遭遇保函欺诈行为时应及时固定证据并通过诉讼程序维护自身权益。但由于保函在我国发展时间不长，且只有《保函规定》这一部司法解释对其进行规制，有关保函的其他问题还需要未来的法律及司法实践予以规定和完善。

参考文献：

[1]一审：北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初77905号；二审：北京市第三中级人民法院(2019)京03民终10555号。

[2]张勇健、沈红雨:《〈关于审理保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法 • 应用》2017年第1期，第26页。

[3]刘斌：《论民法典分则中人的担保之体系重构》，载《当代法学》2018年第5期，第33页。

[4]河南省许昌市魏都区人民法院(2015)魏民金初字69号。

[5]2020年12月29日，最高人民法院对此规定进行了修正。

[6]张勇健、沈红雨:《〈关于审理保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法 • 应用》2017年第1期，第25页。

[7]张勇健、沈红雨:《〈关于审理保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法 • 应用》2017年第1期，第26页。

[8]崔建远：论保证规则的变化，摘自公众号：民法九人行，2021年2月28日。

[9]：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，载《法学》2020年第7期，第13页。

[10]一审：内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2017）内2526民初251号；二审：内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2019)内25民终501号。

[11]一审：江苏省淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初586号；二审：江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）(2020)苏08民终3495号。

[12]张勇健、沈红雨:《〈关于审理保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法 • 应用》2017年第1期，第27页。

[13]巫利银：《保函风险防范机制研究》，第27页。

[14]武汉海事法院（2014）武海法商字第00823号。

[15]一审：四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第821号；二审：四川省高级人民法院（2013）川民终字第453号。

[16]:《在判例中感受保函的理解与适用》，载《法制与社会》2019年第10（下）期，第80页。

本文作者：

靳玉婵，德恒天津办公室律师助理；熟悉建设工程、PPP项目、特许经营、投资并购、公司治理、国有资产监管等领域的法律服务，熟悉大型基础设施投资项目交易结构、项目管理及投融资中法律服务。

指导合伙人：

，德恒北京办公室合伙人、律师，登记招标师，财政部PPP中心法律专家。长期专注于大型基础设施投资建设项目与环境能源项目，熟悉建设工程招标投标、政府采购与合同管理业务，擅长PPP、特许经营、ABO、TOD模式等复杂类型项目研究与法律服务以及建设工程领域的争议解决事务处理。荣登《商法》2018年度中国基础设施项目“A-List法律精英”榜单；亚洲法律杂志领先律师；英国金融法律评论领先律师基础设施领域2021年推荐律师。

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