给大家科普一下劳动法律法规,视为协商一致解除劳动关系法律法规

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第一项的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，是成立劳动关系的条件之一。

那么我们法律法规关于成立劳动关系的劳动者的主体资格，有哪些规定呢？

我国劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”

《禁止使用童工规定》（国务院令第364号）第二条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”第四条规定：”用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。“

上述法律条文规定了我国的最低法定就业年龄，即应当年满十六周岁（文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人并按照规定履行审批手续的除外）。也就意味着，我国公民年满十六周岁后，才具有劳动法意义上的劳动者的主体资格，才能成为劳动关系的一方主体。另外，根据我国民法典的规定，成年人（十八周岁以上的自然人）为完全民事行为能力人，但十六周岁以上以自己的劳动收入为主要生活

那么是不是满足了符合法定最低就业年龄的条件时，就具有了成立劳动关系的主体资格呢？非也！我国法律法规还有关于该主体资格问题的其他规定。

根据我国劳动合同法第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例（国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

劳动合同终止，即相当于劳动关系终止。上述劳动合同法第四十四条、劳动合同法实施条例第二十一条的规定，属于法定的劳动合同终止的情形，当事人双方约定劳动合同不终止的，属无效约定。既然已经签订的合同都必须终止，那么达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇后，新签订的劳动合同或新建立的关系，就更不能产生建立起劳动关系的效力。根据上述两条的规定，当劳动者达到法定退休年龄，即便其未依法享受基本养老保险待遇；或者依法享受基本养老保险待遇，即便其未达到法定退休年龄，都不再具有劳动法意义上的劳动者的主体资格，不能再建立起劳动关系。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

该司法解释明确了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员之间的关系的性质，即劳务关系，非劳动关系。

该条未规定劳动者达到法定退休年龄的也按劳务关系处理，那么是否就意味着劳动者达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，还可以与用人单位之间建立劳动关系呢？答案是否定的，依据就在于上述劳动合同法实施条例第二十一条的规定。当劳动者达到法定退休年龄后，符合法定条件的，比如参加社会保险达到了法定年限，就可以开始依法享受基本养老保险待遇。但达到法定退休年龄不是享受基本养老保险待遇的必要条件，当符合“提前退休”的条件，且符合其他法定条件的，也可以依法享受基本养老保险待遇。从这个角度而言，该条规范的正是这种情形。这也表明，当劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，即便未达到法定退休年龄，也不再具有劳动法意义上的劳动者的主体资格。

对于法定退休年龄，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》（国发［1978］104号）第四条规定：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；(二)男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；(三)因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。”

《国务院关于工人退休、退职的的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。(三)男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。(四)因工致残，由医院证明，并以劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”

上述两个条文规定了“干部”和“工人”的法定退休年龄，即男干部和男工人满六十周岁，女干部年满五十五周岁，女工人年满五十周岁。另外，符合上述规定所规定的条件的，可以提前退休。

在目前的操作实务中，各地出台了相关的规定，如《广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险参保人员领取基本养老金资格认定的办法》（粤人社规〔2019〕1 号）第三条中就对企业职工“按月领取基本养老金”的“年龄条件”作了规定。其中，在关于女干部、女工人的认定问题上，该条规定“按照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）、《关于贯彻粤劳薪〔1999〕114号文件有关问题的处理意见》（粤劳社〔2000〕200号）执行，在工人岗位上工作的按50周岁，在管理技术岗位工作的按55周岁，现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位上工作一年以上，以现岗位认定其身份。女干部失业、下岗后，已不在干部岗位，与失业、下岗的工人享受同等待遇，其‘现岗位’按照工人认定。”因此，要注意查询当地的规定。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见>（劳部发〔1995〕309号）第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”

该条从身份或职业上，排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农业劳动者、现役军人和家庭保姆等人员的劳动者主体资格。

但对于农业劳动者，如果其“进城务工”（如通常所说的“农民工”），符合劳动关系特征的，也可以被认定为劳动关系。

对于家庭保姆，如果与经注册登记的家政服务机构签订了合同，受家政公司管理支配，报酬由家政公司支付，以及其他符合劳动关系特征情形的，也可以被认定为劳动关系，如《国务院办公厅关于发展家庭服务业的指导意见》（国办发[2010]43号）第六条中即规定：“......招聘并派遣家政服务员到家庭提供服务的家政服务机构，应当与员工制家政服务员签订劳动合同或简易劳动合同，执行家政服务劳动标准，家政服务机构应当与家庭签订家政服务协议。......其他家庭服务机构及其从业人员应当依法签订劳动合同，执行劳动法律法规一般规定。”

原劳动和社会保障部于2005年6月14日发布《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号），自2005年10月1日起施行，其中规定“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”。

2018年7月28日国务院出台《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），决定取消台港澳人员在内地就业许可。2018年8月23日，人力资源社会保障部发布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》（人力资源和社会保障部令第37号）以及《关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》（人社部发〔2018〕53号），规定“2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。8月23日起，各地不再受理《台港澳人员就业证》申请；对此前已受理申请但尚未发放证件的，及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前，处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地（大陆）就业证明材料；2019年1月1日起终止使用。”

因此，关于香港、澳门、台湾居民在内地（大陆）就业时的劳动关系问题，分为两个阶段，在2018年7月28日国务院出台《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号）之前，香港、澳门、台湾居民在内地（大陆）就业，需要持有有效《台港澳人员就业证》，才能与用人单位之间构成劳动关系；在此之后，则不受此限制。即意味着，在2018年7月28日之前，香港、澳门、台湾居民在内地（大陆）就业没有依法办理就业证的，根据“法不溯及既往”原则，其与单位之间就不构成劳动关系，只能按劳务关系处理。当然，也有部分法院认为，自2018年8月23日起，未办理就业证的台港澳人员可认定为劳动关系。

《外国人在中国就业管理规定》（劳动发〔1996〕29号）第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十三条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”

根据上述规定，外国人、无国籍人在中国就业，需持有有效《外国人就业证》（持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人，持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员，经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外），否则，不仅不能被认定为劳动关系，相关外国人及国内用人单位还可能触犯其他法律法规。

《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

一般而言，在校学生利用业余时间勤工助学或者实习的，与单位之间不构成劳动关系。但《北京市高级人民法院 北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年）第23条认为：“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”

在郭懿与江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案、（2017）粤01民终23684号等案件中，人民法院认为法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，如果即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动关系。

另外，对于勤工助学的定义，广州市中级人民法院在（2017）粤01民终23684号一案中，认为勤工助学系指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形；对于实习的定义，该院在该案中认为实习系以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，不以提供劳动力获取相应对价<劳动报酬>为目的；实习单位无需支付劳动报酬，或者仅根据需要支付必要的费用和补贴。）