干货:(有权保持沉默)什么情况下有权保持沉默

律师就是个不断再学习的职业，近来用闲暇时间再次充充电，和大家一起分享陈少文老师所讲课程，及个人所学所得：

甘肃律师事务所 王铎勇律师

我国有“沉默权”吗？

我国我国有“沉默权”吗？看似很简单的问题，却在法学界无法得到统一的答案。

有专家、学者认为，我国2012年《刑事诉讼法》中明确规定：“"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”

不被强迫自证其罪，这不正是“沉默权”的一种体现吗？就是你不能强迫我说对我不利的话，就是说，尽管我不说，你也不能打我，强迫我说，如果强迫我的话，这不就是刑讯逼供吗？刑讯逼供的证据是不能作为定案依据的，是非法证据应该排除的。那不就是一种变相的“沉默权”吗？

还有一种就是认为我国并没有“沉默权”制度，因为我国虽然规定了，不被强迫自证其罪，但是在《刑事诉讼法》中还规定了：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

就是犯罪嫌疑人有如实供述的义务，在不强迫的情形下，你应当如实供述，如果你拒不如实供述，那就是在其证据可以证明你有罪的情况下，你犯罪了还没有悔改表现，虽然法律上说不会从重处罚，但没有坦白的从轻、减轻量刑情节，实际上会判的更重。而“沉默权”的本质是：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”就是无论是否强迫，你都可以不回答任何问题，这个怎么能算“沉默权”呢？

我在看一些国内知名的刑辩律师所组织的论坛时，也常常听到，之所以我国刑讯逼供屡禁不止的原因就是没有“沉默权”制度，但是我比较赞同“周洪波”教授的观点，周教授认为“沉默权”制度的确立，是由社会制度层面和社会治理水平两个方面决定的。

首先，在早期的社会，都是需要被告人说话的，因为没有取得客观制度的条件，没有监控，没有指纹对比，没有DNA检测，只能依赖于口供，但现代社会的发展，已经有种种的条件，口供的依赖程度越来越低，我们常常看美国里的、往往都是通过诱供、欺骗、伪造证据等手段，让被告人放弃心理挣扎，来骗取被告人主动交代。他们的制度对诱供、骗供非常宽松。

其次，美国有大量的刑事案件都走的是辩诉交易的方式，就是你主动交代犯罪事实，会给你一个非常大的量刑折扣，可以达到刑期的三分之二，真正让陪审团裁决的案件并不多。

再次，美国是讲究一个自由心证制度的国家，证据当然是必须的，但决定案件的是陪审团的内心确认，依赖于陪审团的一致裁决来确定被告人是否有罪，无论是陪审团还是法官都是不用说理由的，所以我们经常看，往往是辩方会给陪审团讲一个情节曲折的故事，用逻辑或是强烈的感情渲染来证明被告人不可能是罪犯，但是如果被告人一旦行使“沉默权”就谁给陪审团带来负面的现效果，既然已经被抓了，为什么不积极为自己辩解而要行使“沉默权”呢？

而我国现行的制度下，能否随随便便就照搬照抄“沉默权”在我国监控不够普及的情形下，DNA数据库不足的情形下，及讲究证据相互印证的诉讼司法体制之下，如果照搬照抄就有可能给了犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”就有可能客观证据无法收集到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，导致放纵犯罪，导致我们每一个人可能都是下一个被害人。