[热门]专业信息:(竞业限制协议范本律师)竞业限制协议生效条件

作者：福航律所杜勇律师

商场如战场！辛苦栽培的员工跳槽到竞争对手那儿去怎么办？或者被猎头挖走了怎么办？再或者自主创业和原公司进行同业竞争怎么办？用人单位的上述担忧多是源于人才流失、竞争加剧、商业秘密和客信息泄露几个方面。因此，在与劳动者签订的劳动合同或者保密协议中会约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。我们管它叫 “离职竞业协议”。
老板们的“如意算盘”打得挺好，但是现实情况很复杂，如何能更好地完善和适用竞业限制条款呢？笔者从以下三个方面谈自己的看法：

一、法律意识弱的用人单位盲目滥用竞业限制条款

首先，不是与所有的员工签劳动合同或者保密协议时都能约定竞业限制条款的。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。那么何为高级管理人员、高级技术人员呢？

《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。看吧，公司的中层都算不上高级管理人员。高级技术人员指在各个领域具有高级职称的人员，例如主任医师、教授、正高级会计师、高级统计师、高级记者等。其他负有保密义务的人员属于竞业限制人员主体范围的兜底性条款，主要以是否接触用人单位的“商业秘密”作为认定标准。《反不正当竞争法(2019修正)》第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

其次，人员主体不适格、接触的工作内容不属于“商业秘密”，如果签订了竞业限制条款，该条款是无效的。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。某些行业同质化程度很高，员工在工作中会积累一定的工作技能和客资源，这些不是源于用人单位自有的核心技术或者客群体，不属于商业秘密的范围，这些人员也就不属于负有保密义务的人员。例如，给公司的保洁阿姨进行竞业限制，显然是侵害了其以劳动谋生的劳动权利，也限制了人员流动。

再者，竞业限制协议/条款存在“主体不适格”之外的一些不合法不合规的滥用情况。有些竞业限制协议约定的期限是3-5年，这不符合法律规定的，《劳动合同法》第二十四条规定，期限是不得超过2年的。有的用人单位认为经营范围相同的其他用人单位或者自主创业生产、经营与原单位同类产品、同类行业的，都属于竞业限制的范围。《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第十二条规定，申请人应当按照国家市场监督管理总局发布的经营范围规范目录，根据市场主体主要行业或者经营特征自主选择一般经营项目和许可经营项目，申请经营范围登记。可见，现有法律赋予了企业一定的经营范围自主权, 除了许可经营项目外，可以选择多个种类,如果“一刀切”式地以是否存在 “生产或者经营的同类产品、 从事同类业务”，对劳动者而言，显然不够公平。

二、法律意识强的用人单位泛化竞业限制条款

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。第三十九条规定，在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。

可见，法律在竞业限制方面对用人单位的态度是十分宽容的。一些实力雄厚的规模企业为了避免人才流失、竞争加剧对企业造成影响，会尽可量地将竞业限制的人员范围、经营范围、地域范围、期限扩大化，去支付一个既定的经济补偿金额从而获取一个不确定的未来预期的“止损收益” 明显利大于弊,企业是十分划算的。

三、竞业限制与服务期约定不是一回事

《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

服务期是指用人单位为劳动者提供了专项培训后，与劳动者约定在企业工作的最低年限，是调整劳动用工期间的法律制度。而竞业限制是调整员工离职后的从业限制规定。

设置竞业限制是为了避免用人单位不必要的人才流失，防止商业秘密不正当地泄露，是为了保护用人单位的利益。但是用人单位切不可将该项制度盲目滥用、泛化，变相限制劳动者自主择业的权利和以劳动获取报酬的劳动权利