[见解]爆料解读:(律师签订协议之前需要竞调吗)经过律师签订的协议

发布时间：2023-08-08 09:14:18 阅读:

【前情提要】本文是“律师见证业务注意要点”的第二部分，在第86期文章中介绍了第一部分“见证前的注意事项”。本公众号将于后期更新“律师见证业务注意要点”的第三部分“律师见证文书的注意事项”，敬请期待。

见证过程是律师见证业务的关键环节，因此其注意要点更为集中，在完成见证事项的基础上，更考验律师把握好执业风险的控制能力，下文将逐一予以介绍。

一、与委托人谈话并制作笔录，谈话笔录中进行风险提示《律师见证业务工作细则》规定律师与申请见证的当事人谈话，应当制作笔录，并明确提示风险。除了满足前述工作细则的要求外，笔录的重要作用在于将律师与委托见证人的谈话中关于委托基本情况、风险提示等关键问题固定化，对于律师而言，谈话笔录可以作为一项证据，以表明其已履行风险提示义务，且已针对委托事由进行必要的审查及询问，这在纠纷产生时将发挥重大的作用。如果律师未制作谈话笔录，不仅未符合《律师见证业务工作细则》的要求，且无法有效保障自身权益，即使实践中确实履行风险提示等义务，若无证据支持，将难以被认可，由此将陷入被动。以《遗嘱见证细则》第12条作为参考依据，则遗嘱见证的谈话笔录的主要记录内容可以为：1.遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力及自主意识；2.遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及其共同生活人员的基本情况；3.遗嘱所处分财产的情况，是否属于遗嘱个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况；4.遗嘱人之前是否订立过遗嘱；5.遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件；6.代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为；7.遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示；8.是否指定遗嘱执行人并提供遗嘱执行人的基本情况等。制作好的谈话笔录要让遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人及两名见证律师均应当在笔录上签名。

案例：中山市中级人民法院（2016）粤20民终956号基本案情：（一）帅毅律师事务所出具（2012）广帅律见字第83号见证书，内容为：兹证明甲方颜湛良、胡少芳，乙方胡冬华、卓美玲在土地使用权转让协议书上的签名及所按指模系各方自愿，是各方真实意思表示。（二）后经法院确认：颜湛良、胡少芳对涉案土地使用权无处分的权利；胡冬华、卓美玲也并非绩西社区的居民，双方签订的转让协议书属无效合同。（三）卓美玲、胡冬华认为：由于帅毅律师事务所对转让协议书没有进行合法性审查，其见证行为违反了《中华人民共和国律师法》第三条及律师见证业务工作细则第十条、第十八条的规定，导致卓美玲、胡冬华签署转让协议书后给付了颜湛良、胡少芳792875元款项无法收回，帅毅律师事务所的过错行为造成了卓美玲、胡冬华的损失，帅毅律师事务所对此应承担赔偿责任。法院意见：首先，……签订转让协议的双方共同委托帅毅律师事务所进行见证，其根本目的在于委托该律师事务所从法律专业角度对该协议是否受法律保护进行审查，即《律师见证业务工作细则》所规定的合法性证明。故本院对帅毅律师事务所所称其见证范围仅限于双方是否自愿签署协议的意见不予采纳。其次，由于合同的效力问题有时涉及较复杂的法律关系，经律师事务所见证的合同被认定无效并不能必然导致律师事务所承担赔偿责任，但作出见证行为的律师事务所在见证过程中未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务并因此导致委托人损失的则应承担相应的赔偿责任。本案中，帅毅律师事务所在见证《转让协议书》时，对于集体土地使用权有效流转的条件未尽到谨慎注意义务，亦未提交其按照《律师见证业务工作细则》的规定应当制作的谈话笔录以证明其履行了基本的风险提示义务，该《转让协议书》被人民法院认定无效进而导致被上诉人财产损失与帅毅律师事务所未履行上述义务存在一定程度的因果关系，故原审法院认定其应承担相应的赔偿责任是适当的。

二、由两名具有执业资格的律师亲自见证并签名两名具有执业资格的律师需要在现场见证，并亲自签名，不能为实习律师。律师应参与见证事宜的全过程，且不得委托他人代为见证。以下案例证明律师需要亲自在场见证，但在确定律师事务所的责任时仍需要考虑当事人的损失与律所的过错的因果关系。

案例：中山市中级人民法院（2015）中中法民二终字第128号基本案情：（一）2011年间，郭燕萍向梁枝贤提及将其所有的位于中山市火炬开发区濠头村一块土地使用权权益的50%按每亩38万元作价标准转让给梁枝贤，双方达成了合意。之后，梁枝贤向郭燕萍支付了部分款项。2011年12月21日，梁枝贤与郭燕萍要求香山律师所律师为其提供见证。当日，香山律师所工作人员向梁枝贤、郭燕萍出具（2011）香山律见字第203号《见证书》，载明“兹见证甲方郭燕萍、乙方梁枝贤在前面的《协议书》上签名、捺印属实。香山律师所律师：”。（二）法院确认：2011年12月，郭燕萍虚构其在中山市火炬开发区濠头村有一块面积约10.5亩工业用地的事实，向梁枝贤出售50%的土地使用权，骗得梁枝贤的人民币200万元。（三）见证书载明的见证律师是，但并未实际参与涉案见证事务，而是由其同事代为见证事务。法院意见：首先，律师见证是指律师应客的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。本案中，见证书载明的见证律师是，但根据本人陈述，其并未实际参与涉案见证事务，而是由其同事代为见证事务，本院认为，律师的见证事务并不符合律师见证事务中关于见证律师本人亲身所见的实质要件，故香山律师所应对律师未尽到本人审查及核实义务承担责任。其次，涉案见证过程中，梁枝贤与郭燕萍都是本人到香山律师所签订协议书，且同意签订该协议书以及协议书的具体内容均是梁枝贤当时的真实意思表示，而该协议书的内容并不存在损害他人利益的情形，亦不存在其他形式上导致合同无效的情形，可见，该《协议书》在双方签订时已具备形式上的真实性、合法性，故香山律师所进行见证时对该《协议书》的合法性已尽到审查义务。再次，梁枝贤在对郭燕萍提供的土地使用证件保管期间亦未发现该证件系伪造，可见该证件具有使常人难以即时发现系伪造的特征，而律师作为法律专业人士，其并不具有专业的证件真伪鉴别能力，故本院对梁枝贤以香山律师所未发现证件系伪造为由主张香山律师所未尽到审查义务的主张不予采纳。最后，从郭燕萍的诈骗过程及梁枝贤的陈述来看，梁枝贤与郭燕萍在前往香山律师所见证业务前，双方已经达成了转让协议并支付了部分款项，且从根本上讲，梁枝贤并非基于对香山律师所见证活动的信任而向郭燕萍支付涉案转让款，而主要是基于对郭燕萍的盲目信任支付转让款，香山律师所的见证并非梁枝贤受骗的主要原因或直接原因。

三、审查见证事宜的合法性及有效性要件见证前，律师应对所见证的事由的合法性及有效性要件进行熟悉及归纳，在见证时重点关注见证事由的合法性及有效性要件是否满足，如有瑕疵应当进行提示，在当事人同意时，可以提供相关法律建议。

案例：大同市中级人民法院（2017）晋02民终959号基本案情：（一）2008年7月1日，原告与王金花签订《买卖合同》，约定以100万元价格，购买王金花位于大同市南郊区高山镇燕子山新村国道边的福华园饭店。同日，原告幸桂宏、与王金花签订《抵押合同》，约定为买卖合同提供抵押担保。被告以律师身份代书并见证了以上二份合同，并收取服务费1500元。（二）（2013）同民终字第264号民事判决书确认：房屋买卖合同因违反法律的禁止性规定而无效，王金花返还三原告房款50万元，理由为：“由于三人从2008年7月2日就取得了房屋使用权并利用该房屋从事经营活动，而王金花在此期间丧失了对饭店的经营管理权。因此，虽然双方签订的房屋买卖合同无效，但三人占有使用饭店期间应给付王金花一定的房屋使用费，三人在一审时提供了一份租赁合同，用以证明同地段同规模的酒店年租金为10万元的事实。对此比照该标准，由三人酌情支付2008年7月2日至今占有王金花饭店的房屋使用费20万元。”法院意见：被告作为专业律师，为原告与王金花签订的《买卖合同》、《抵押合同》提供见证服务，并收取了服务费，应尽心尽职地完成委托的事项，最大限度地维护委托人的合法权益，见证合同真实性的同时，为合同的有效性提出相应的法律意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告见证的《买卖合同》，经过两次一审、两次二审，最终被认定为因违反法律的禁止性规定而无效判决，被告未遵循诚实信用原则，未客观告知委托人可能出现的法律风险，致使原告通过缔结买卖合同，从而取得房屋所有权目的落空，原告主张被告承担违约责任，应予支持。本案中，原告认为签合同后支付王金花的70万元房款，与因终审判决王金花返还50万元房款之间的20万元差额系被告造成的损失，根据（2013）同民终字第264号民事判决书，该20万元系三原告因占有使用该房屋，而向王金花支付的合理费用，非被告见证造成的损失。原告主张被告赔偿该20万元，无事实依据，不予支持。

四、审查证明材料是否存在缺陷或瑕疵《律师见证业务工作细则》规定律师应审查客提供的证明材料和其他文件是否具有真实性、合法性、完整性和有效性。譬如遗嘱中所涉及的房产，律师应要求遗嘱人提供相应的房产证、购买合同等材料，所涉及的车辆，应当要求遗嘱人提供相应的汽车行驶证、购买合同等材料。为了防范风险，律师还可以要求客提供所涉财产的有无质押、抵押的证明或者在谈话笔录中记录相关事宜。

案例：中山市中级人民法院（2014）中中法民二终字第207号基本案情：甲乙双方签订借款合同，乙方将A房屋的房产证交由甲方保管至借款清偿完毕。律师事务所对前述事由进行见证。后经证实，该房产证系伪造，乙方未足额还款，甲方权益受到损害，起诉律师事务所。法院意见：首先，廖奔、（甲方）与律所（乙方）签订的《非诉讼委托代理合同》中约定“甲方委托乙方律师的具体法律事务为代为借款合见证。”可见双方在合同中明确约定律所的合同义务是廖奔与签订借款合同的律师见证，现律所于2011年4月13日做出的（2011）威律见字第15号见证书所见证的借款合同的真实性及合法性已经得到了法院的确认，故律所已经按照双方签订的非诉讼委托代理合同的约定履行了其合同义务。至于上诉人廖奔认为律所、唐长华在见证过程中，违反了《律师见证业务工作细则》的相关规定的问题，律所没有按照《律师见证业务工作细则》的相关规定进行见证并没有导致所见证的借款合同无效，也与廖奔本案中的财产损失没有因果关系，廖奔以此为由要求律所、唐长华连带赔偿其财产损失的理据不足，本院不予支持。

五、律师建议由前述案例可知，在见证时：1. 见证律师需要先行制作谈话笔录，向委托人披露此次见证的风险；2. 应由两名执业律师当场亲眼见证事由全过程，必要时可以采用录音录像的方式；3. 需要对委托事由的合法性要件进行审核，以便在委托事由存在瑕疵时及时提醒委托人。与公证不同，公证机构在公证事由存在瑕疵时，仅通知委托人相关情况，但一般不会提供相关的法律建议或法律服务。但是律师见证则可以在发现问题后，由律师提供相关建议；4. 需要针对委托人及合作另一方提供的文件材料的真实性及完整性等进行审核，法院目前的判例对于律师的注意义务存在些许差异，但是对于律师通过形式审查即可知晓的合法性或真实性问题，律师应尽到合理的注意义务；对于非律师专业范围内的事宜，则仅要求律师尽到一般的注意义务。当然，律师的过错程度与当事人的损失之间需要存在因果关系，所以在律师存在过错时，并不当然导致合同无效，只是为谨慎起见，不可存在侥幸心理。

法律索引

《律师见证业务工作细则》

第二条律师见证是指律师应客的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。

第三条律师见证的时间应当是被见证的法律行为发生之时。

第四条律师见证的空间应当是律师本人在见证时视眼所能见到的范围。

第五条从事见证工作的律师必须具备律师资格，并持有律师执业证。

第十四条律师与申请见证的当事人谈话，应当制作笔录。

第十六条接受客委托后，所里应指派两名律师进行见证工作。

第十八条承办律师在出具《律师见证书》前应先审查以下主要内容：

1、客是否具有民事权利能力和民事行为能力；

2、客的意思表示是否真实；

3、客所要求见证的事项是否合法；