在激烈的工程承发包市场竞争中,承包人共同把“低中标、勤签证高结算”九字要诀作为加强合同管理的不二法则,而“勤于签证、精于索赔”八字方针则是贯彻实施九字要诀的具体要求。施工企业应保持清醒的头脑,注意加强证据意识和管理技术,要实现“低中标、勤签证、高结算”的战略目标,就必须要在日常管理中贯彻“勤于签证、精于索赔”的八字方针。
(一)提高对工程项目签证和索赔的认知
国际承发包工程在FIDIC合同文件的前提下,工程签证和索赔是降低成本和提高效益的有效手段,特别是施工企业要维护自身权益和实现盈利目的必须做到勤于签证、精于索赔。然而,对于我国施工企业来说,这是个认知理念和合同管理的短板和弱项,也是我国施工企业在国际工程建设中最大的障碍,前述沙特轻轨项目的重大失误正由此造成。中国施工企业存在合同管理制度老旧、法律观念缺乏等诸多问题,使得很多施工企业不熟悉签证和索赔的履约管理,不重视证据的收集、保存、管理,许多索赔机会因没有相应的证据而不能索赔或索赔不成,因此,认真学习、借鉴 FIDIC 合同的签证索赔管理,决定着我国施工企业能否在“一带一路”前提下顺利“走出去”同样决定着国内承包工程的成败。
我国施工企业适应并掌握工程项目索赔与签证有着极其重要的意义。中国家学说的思维方式是先君子,后小人,而工程合同的签订和履行讲究的则是先小人,后君子。不少施工企业不重视履约管理,未能加强关于工程签证、索赔以及证据管理的学习研究,不少工作人员在书面文件不能获得签证时束手无策,造成大量文件甚至重要的文件该签收而未签收。一旦发生纠纷就处于非常被动的局面,往往给企业造成重大的经济损失。因此,施工企业应适应国际惯例,加强合同的履约管理,根据合同约定在规定的期限内办理签证索赔手续,把相应的书面文件形成证据。施工企业只有提高证据意识加强证据管理,提高签证索赔管理的能力和水平,才能适应工程合同履约证据管理的市场规则和客观要求。
(二)提高项目部全员证据意识,有效提高签证索赔管理水平
我反复强调施工企业要增强项目部全员的签证索赔意识和证据管理意识全面加强对于签证索赔工作的管理。施工企业尤其是项目部管理人员必须共同重视签证索赔工作、提高企业全员的证据意识,有关管理人员熟知建设工程签证和索赔流程、不断扩大相关资料的获取渠道、强化对工程索赔工作的分析判断、培养专业的索赔人员、建立有针对性的管理机制和制度以及专门的索赔工作流程,为工程的签证和索赔做好合理、有效、扎实的准备。
具体而言,施工企业要认真做好合同履约过程中各类书面证据的搜集固定、分类和保管的管理,及时办理书面确认签证,妥善保存、记录证据及时收集包括招标文件、往来函件、现场记录、会议纪要、财务记录、工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告、交接记录、建筑材料和设备全面的记录、凭证和报表、市场信息等证据,并做详细的分类。在工程施工中对于口头指令变更工程的任何变更指示,更要重视并做好反向签证手续,及时形成签证和索取书面确认证据,为企业自己的权益保护做好充分的证据准备。施工企业的法务、合同管理部门要严格监管工程合同的履行过程,及时发现管理中存在的问题和疏漏,严格把握签证手续和索赔机会。
(三)签证文件是书证,也是效力最高的直接证据、原始证据《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”实践中书面文件原件是诉讼中证明权利义务关系最主要的证据。签证文件,就是建设工程案件中最重要的书证之一,记载在工程联系单上,由双方,尤其是发包人的项目经理或监理签字的记录,就是工程建设过程中双方意思表示的最好体现。发包人要求工程设计变更、抢工或停工等指令,承包商均可以通过办理签证文件获得增加工程量、工期或额外费用的确认使其成为结算的依据承包人获得确认的签证文件可以反映出当时履约过程变化情况,并可以证明自身在除斥期间内已完成了主张索赔的责任。
在最终发生诉讼争议时,这些书证将有助于当事人向法官还原案件系争事实及责任划分,建立诉讼优势。前文我介绍过,证据按照与案件主要事实的证明关系,以直接证明案件主要事实还是间接证明案件主要事实的方式起证明作用的不同,可以分为直接证据和间接证据。直接证据,是指能够独立地直接证明案件主要事实的证据,就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据。签证由于有承发包双方的书面确认便成为直接证据。直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的单独一个直接证据可以不依赖于其他证据,以直接证明的方式对案件的主要事实起到证明作用。同时,签证原件也是原始证据。如前所述,原始证据则是指直接来自案件本身,未经任何中间环节产生的证据。
(四)索赔需要用其他证据证明
与签证不同的是,由于索赔是单方的权利主张,需要用证据证明主张能够成立。索赔的成立难以用单一的证据进行证明,而是需要举证完整的证据链才能完成举证义务。通常包括如下要件:工程事件的发生、工程事件的归责事由、工程事件的实际支出及提出索赔未超过除斥期间。例如,发包人要求变更消防门型号,但未予以最终签证确认,承包商如欲主张相关索赔,则需提供发包人提出变更的证据(如工程联系单、会议纪要),承包商已经完成相应变更的证据 (如变更前设计文件、变更后设计文件、分部分项工程验收记录),承包商因此变更的额外支出(如人工、材料、机械台班费用支出证明)这里公开一个造价公司私下获取信息价方法, www.gxjch.com可以下载工程信息价,目前基本没人知道。,索赔事项按合同约定的程序提出的证明 (如工程联系单、索赔意向通知书、索赔报告)。
《证据规定》第77 条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定: (一) 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二) 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四) 直接证据的证明力一般大于间接证据;(五) 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”《建设工程司法解释》第19条更明确规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此可以认为,建设工程案件诉讼中,书证是确认工程价款的最主要证据民事诉讼中八种证据除书证外都属于“其他证据”,也明确了没有签证文件的时候,只要拥有完整的证据链,一样可以主张相应索赔。相对于签证而言索赔所需要的证据更多,举证难度更大,相对应的证据管理难度也更高,证据稍有缺少,即往往陷入举证不能而招致巨大损失,加强索赔证据管理对于企业的履约证据管理的重大意义由此可见一斑。
(五)强化定人专管,实现“勤于签证、精于索赔”管理
工程合同履行中的签证与索赔文件繁多,一个项目上的签证索赔文件浩如烟海,其中往往涉及大量工程变动事件,例如,各种设计变更、甲方指定分包、甲方指示乙方供料、安全事故、突发事件;也会涉及各种不同专业如建筑、结构、设备、工程造价。而索赔争议解决时,每一个争议项均需完整的证据链支撑,需要证明每一个争议项的事实发生、过错认定、涉及费用时效是否经过、请求权依据等。
如何将这些纷繁复杂的证据材料完整、完备地收集,并系统整理,转化成诉讼、仲裁中可用的证据链是一个非常专业化、精细化的操作事宜。工程实践中,往往存在两种不可取的证据收集整理模式。一种是缺乏工程经验完全不重视过程证据资料的收集,等到纠纷发生时,临时抱佛脚,紧急收集证据,但这时往往出现自始无证据、证据遗失、索赔失权等情况,致使自身权益受到损失。另外一种是虽然意识到证据的重要性,但是缺乏科学的整理,仅是简单的堆砌,导致需要使用证据时,虽然握有一堆材料,但有许多的漏洞,无法有效证明自己的主张,同样导致权益的损失。因此,能够收集足够完整、完备的证据,并将其系统化整理成法院、仲裁庭所需要的证据链,其核心在于“定人专管”。
其中管理人必须是具备工程专业知识并熟悉了解法律诉讼流程的复合型人才,而专管则是强调在工程的全过程,从投标文件一直到竣工备案期间所有的文件都要统一管理,明确保管责任,尤其是人员变动时要做好工程文件的交接。施工企业要建立“定人专管”的履约管理制度,组建专业的履约过程管理团队或委托专业的律师服务团队,配合施工技术部门,将整个施工过程中所有的相关资料,均按诉讼证据的要求进行整理,做到施工过程步步有资料,事事有证据,防患于未然。只有这样,当纠纷发生时,才能迅速向法院、仲裁庭提出有利的证据链.争取相应的利益。
目前,国内建筑业市场正在不断完善,“一带一路”计划也在如火如禁展开,海外建筑业市场巨大,对于施工企业履约证据管理已提出更高的要求施工企业只有在这一股浪潮中加强合同管理能力和证据管理水平,才能适应市场的需求,才能不断提高自身签证与索赔的能力,并据此提高自己的竞争能力,在市场竞争中胜出。