非法集资研究|非法吸收公众存款罪的四个特征及无罪辩护思路

——以民间借贷涉嫌犯罪，最终无罪案件为例

作者：吴斌律师广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

杨勋杰广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

当前，我国存在金融建设发展不均衡、金融资源配置不合理等现象，导致部分民营经济主体无法顺利从正规金融机构获得资金，限制了民营企业市场竞争力与风险抵抗力，进而抑制了民营经济发展。然而，长期以来民间积累了大量私人财富，这部分庞大的民间资本需要合法合理的投资渠道实现资本流通价值。因此，许多民营企业在正规金融机构以外寻求资本，民间借贷灵活性、简易性的特征恰好满足了民营企业融资需求，民间融资规模不断发展壮大。

与此同时，民间融资被一些不法分子利用，产生大量犯罪，扰乱国家金融秩序，破坏金融安全，造成公私财产巨大损失，严重威胁社会和谐稳定。

笔者以非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征对民间借贷融资行为进行分析，为非法吸收公众存款罪无罪辩护提供参考。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。反言之，只要吸收公众存款的行为不具备以上四种特征之一，则不构成非法吸收公众存款罪。

一、民间借贷行为≠非法性

认定“非法性”的关键在于融资行为是否得到有关部门的依法许可或是否借用合法经营形式。

首先，未经有关部门依法许可针对的是正规的金融机构，这类金融机构只有经过国家金融管理部门的依法审批，才能够从事与银行、保险、证券等正规金融机构一样的储蓄放贷、收取保费、销售股票等金融业务。反观民间借贷融资的出借方是普通自然人或者企业单位，用资人是民营企业或者企业经营者（自然人），双方形成民间借贷关系，并不从事其他的金融业务，因此民间借贷融资并不需要相关金融法律的审批许可。

其次，是否借用合法经营形式是民间借贷融资认定“非法性”的关键因素。用资人是否具有真实存在生产经营项目，是否将资金用于实际生产经营活动，融资目的与融资手段是否一致，是认定用资人融资是否具备“非法性”的重中之重。假如用资人以真实存在的合法生产经营项目作为融资的基础，并将融来的资金用于投入生产经营，则用资人不具备“非法性”的特征；反之，用资人没有实际生产经营项目，或者假借他人的生产经营项目，将融来的资金用于其他地方，那么用资人通过民间借贷融资的行为则具备“非法性”特征。

二、未向社会公开宣传的民间借贷≠“公开性”

通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是非法吸收公众存款罪“公开性”的特征具体表现形式。实践中，一些行业密集或者地域集中的民营企业在产品更新换代、扩大经营规模，或者为了应对周期性消费旺季而囤积货品，均需要大量流动资金支持生产经营活动，用资需求呈现周期性规律，几乎成为了行业内或者区域内民间资本“公开的秘密”。此时，用资企业并没有刻意通过媒体等方式对外公开宣传用资需求，反而一些民间资金提供者主动上门提供融资服务，用资人与提供资金者之间达成了某种契合。虽然用资人通过民间借贷方式获得了融资，但此类融资方式并不符合“公开宣传”的条件。故用资人虽然向社会通过民间借贷方式获得了资金，但其未通过媒体公开自己的资金需求和融资方式，其行为不具备“公开性”特征。

三、承诺还本付息的民间借贷≠“利诱性”

回报的利诱性是非法吸收公众存款罪的典型特征，承诺还本付息和给付回报，即用资人向出资人表示能够在一定期限内偿还出资人本金并给予高额利息作为回报，以此诱骗公众投资人。从趋利性的经济行为本质上看，无论是合法的融资行为，还是非法的集资行为，其本质都是为了获得利益回报。那么作为金融行为之一的民间借贷行为，自然无法摆脱支付利息的约定。因此，不能仅仅凭民间借贷行为具有支付利息作为回报，而否定了其行为的合法性，以其具有“利诱性”特征当做非法吸收公众存款罪的构成要件对待。

笔者认为，之所以非法吸收公众存款罪被刑法规制，是因为其中的“利诱性”并非传统意义上的经济回报，而是带有诱骗性质的“许诺性”。支付合理区间范围内的利息的正常民间借贷行为应该获得法律的保护，而承诺支付高于正常利率或者明显高于一般投资回报率的利息，则本身带有强烈的“投机性”特征，此时的回报许诺就成为了骗取出资人的由头和借口，与帮助解决短期应急、收取合理利息的正常民间借贷行为背道而驰。

总之，支付利息并不是判断民间借贷行为符合非法吸收公众存款罪“利诱性”的唯一充分条件，还需要综合考量用资人是否以高额回报、快速还本付息等投机方式诱骗出资人提供资金。

四、在特定范围内的民间借贷≠“社会性”

所谓“社会性”是指：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。可见“社会性”的关键性质是“不特定”。非法吸收公众存款罪侵害的法益不仅是金融秩序和金融安全，同时侵害了社会公众的公私财产，因此，非法吸收公众存款罪的设置，也是为了保护社会上普通投资者。这部分投资者一般都缺乏投资知识，经济实力薄弱，金融风险抵抗力低，在高回报的利诱面前往往难以抵制诱惑，铤而走险。一旦面临血本无归的结果，这类投资人会对社会造成极大不稳定因素，影响社会主义社会和谐稳定。但是相对于不特定性的投资人而言，民间借贷中的出资人则相对固定，即使造成损失，其影响面也不会太广，属于可控范围。因此，《非法集资解释》第一条第二款作出补充规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

五、非法吸收公众存款罪不起诉案例及无罪辩护思路

【基本案情】：宛龙检公诉刑不诉〔2018〕12号

2013年底，杨某某经营星光汇酒店，筹集资金430万元借给赵某某，赵某某给杨某某出具了借据。其中，杨某某以本人名义向亲戚、朋友、同学及亲友的亲朋共17人出具了借条，借款190万元，借条上未约定利息，但杨某某按双方口头约定月息1分5实际支付了利息。另外，杨某某以商贸有限责任公司的名义向亲戚、亲戚的朋友出具承诺函借款74万元，约定月利率千分之十五。经查，该承诺函上借款担保的公司系虚构、加盖的公章

【笔者解析】杨某某通过虚构假公章的方式非法集资430万元，事后无力偿还，其行为看似符合非法吸收公众存款罪，但从非法吸收公众存款罪的四个特征上分析，其并不构成犯罪。首先，杨某某的借款行为不以非法占有他人财物为目的，其行为系民间借贷关系，大部分被害人借款已清偿，且其借款时正在经营酒店，不具有借用合法经营形式借款的特征。其次，杨某某以月息1分5的利率进行借款，其支付利息的行为，并不具备以高额回报方式利诱他人投资借款，而仅仅是支付民间借贷的合理利息，不具有利诱性。再次，杨某某的借款行为大多数发生在自己的亲朋好友之中，没有对外公开宣传，也没有对不特定的社会公众进行吸收资金，故其行为不构成非法吸收公众存款罪。

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