干货:合同法解释二,民法典585条违约金理解

第五百八十五条

　　【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

条文释义


一、本条主旨

　　本条是关于约定违约金及调整的规定。

二、条文演变

　　违约责任制度是合同能够得以履行的重要保障。原《合同法》第7章规定了“违约责任”，违约金则属于民事责任中违约责任的一种承担方式。原《经济合同法》第4章“违反经济合同的责任”部分对违约方承担违约金及补充赔偿的法律后果进行了概括性规定，但未对违约金的调整方式进行立法说明。原《涉外经济合同法》第3章“合同的履行和违反合同的责任”部分，第20条对约定违约金与约定损失赔偿额的计算方法两种不同的责任方式予以了规定，同时，对违约金的调整进行了首次规定。原《民法通则》第6章“民事责任”部分对违反合同的赔偿责任与违约金再次作出了规定。随着理论研究与司法实践的积累，原《合同法》在第114条对违约金的调整方式进行了细化，作出了与《民法典》第585条基本相同的规定，原《合同法司法解释（二）》第27条至第29条对违约金调整的规范内容进一步作了针对性补充。2017年原《民法总则》第179条规定的民事责任条款再对违约金作出确认。
　　《民法典》第585条在原《合同法》第114条规定的基础上，对条文进行了更加严谨准确的修改，将原条文中“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”变更为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。虽然表面上看仅是调整了酌减规则的表述语序，但该违约金酌减规则的修改，兼具有法技术与法政策两方面的意义，使得条文文义回归正确的规范逻辑。

三、条文解读

　　《民法典》第585条基本延续了原《合同法》第114条关于违约金调整方法的规定。违约金条款系当事人意思自治的结果，其中意思自治作为私法的最高价值，强调基于真实意思表示所缔结的合同具有法律约束力，是契约实质自由之根本。
　　违约金作为当事人自治安排、设计合同履行障碍的救济途径，亦属于合同自由的体现。在实际交易中，当事人所约定的违约金根据目的不同，可将约定违约金区分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。[1]由此，约定违约金通常有如下三种功能取向：其一，即履约的担保功能，发挥预防、遏制违约行为发生的目的；其二，补偿性功能，给予守约方更充分的损害补偿；其三，惩罚性功能，即在发挥损失补偿的同时，还应发挥一定程度的惩罚作用。其中，对于违约金的担保属性，存在肯定说和否定说两种观点。坚持肯定说的学者认为违约金条款本质上是具有从属性的担保条款，虽与典型担保形式不同，但担保属性并无区别。该担保属性还可起到强化合同履行的作用。[2]强调否认说的学者则认为违约金的作用是督促当事人履行合同，但并不表明所有违约金之债均具有担保属性，而只有在违约金条款表现出保障债权实现的特征时，才可认定具有担保属性。[3]《民法典》违约金制度的规范更新，既包括违约金规范本身的修订，也包括其与相关规范的体系互动，现具体分述如下。
　　（一）违约金与违约损害赔偿
　　《民法典》第585条第1款对约定违约金的两种表现形式进行了规定。关于违约金的性质，学界各有不同观点。目前，司法实务的主流观点是违约金系以“补偿性为主，惩罚性为辅”，补偿性乃其主要属性。因此，就补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额的预设，主要功能在于填补守约方的损失，相当于替代履行。[4]通过原《合同法》第114条第2款、原《合同法解释（二）》第28条、第29条的规定可见，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益的结果。依据民法原理，违约金请求权与损害赔偿请求权得因债务人违约而同时产生效力，若二者针对的利益并非同一，当事人自可累加主张，若指向同一利益，则不能累加主张，此为不得因损害赔偿而获利的基本原则之应有之义。
　　在当前的司法裁判中，对于违约金和损害赔偿金的关系，裁判尺度和认识并不统一。例如某一纠纷当中，合同约定“付款方式为月结60天，买方逾期支付货款，每天按未付货款的5‰向卖方支付违约金，并且买方向卖方支付同期银行的利息的2倍作为占用资金利息补偿”。法院的裁判观点是，双方约定了月结60天的付款方式以及逾期付款违约的责任，买方至今未依约定的期限付清货款，其行为已构成违约，因此，买方依法应承担违约责任，但双方约定的逾期付款违约金和债务利息应当符合法律的规定。根据原《合同法》第113条第1款、第114条第1款的规定，合同当事人约定的逾期付款的违约金和债务利息均具有民事补偿性质，目的都是补偿因违约行为给对方造成的损失，两者的数额以不超过实际损失为限，且原则上不可以同时并用。如合同约定每天按未付货款的5‰支付违约金，同时按同期银行利息的2倍支付利息作为补偿，补偿金额将超过一方违约行为给对方造成的损失，而且双方约定的逾期付款期间的债务利息，已足以补偿因一方逾期付款给对方造成的损失。根据公平原则，法院支持要求按约定支付利息的诉请，对于按约定支付违约金的诉请，不予支持。确定债权人能否一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权的基本判断点在于两者指向的利益是否同一。[5]现观点认为，在延期履行的情形下，应当以违约金请求权为基础，综合考虑两者的关系，违约金不能当然排除损害赔偿请求权的适用。
　　（二）违约金的调整方法
　　1.违约金司法酌增规则
　　《民法典》第585条第2款第1分句确立了约定违约金的司法酌增规则，体现了对守约方或债权人的保护目的。适用该规则的前提为：当事人之间约定的违约金低于造成的损失；债权人提出申请，并应举证说明违约金低于造成的损失。此处损失应按照《民法典》第584条规定的法定赔偿损失范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益。
　　同时，适用该规则时应注意的是，如果违约金数额低于损失数额，则人民法院或仲裁机构可以予以增加，而非允许当事人在违约金之外另行请求法定赔偿损失。同时，人民法院或仲裁机构适用该规则是“可以增加”而非应当增加，因此通常情况下，增加后的违约金数额应以不超过债权人由此造成的损失为宜。
　　2.违约金司法酌减规则
　　《民法典》第585条第2款第2分句确立了约定违约金的司法酌减规则，该规则旨在在意思自治、形式自由的基础上对实质正义与个案公平进行协调，对自愿、公平、诚信原则之间的关系进行平衡。适用司法酌减的前提有：约定违约金“过分”高于造成的损失；债务人提出申请并举证。
　　对违约金的约定是否“过分”高于造成的损失进行审查应把握如下原则：（1）违约金是否过高的考量基础为实际损失。根据本条的规定，当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。违约金与损失相等部分，违约金体现出赔偿性；超过损失的部分，违约金体现出惩罚性。司法适用中关注违约金的数额与损失的数额的大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，也合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚信原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来，防止赌博性约定隐藏的道德风险，避免出现对一方利益过度保护而对另一方惩罚过于严厉的裁判结果。（2）兼顾合同履行情况与当事人主观过错。在对几近履行完毕的合同和尚未履行的合同进行审查时，对违约所造成的损害结果应予以区别，对明显违反公平原则的情形应予以调整。同时，违约方的主观状态是恶意还是过失，决定着违约金的补偿性和惩罚性功能的发挥。在违约金过高的情形下，惩罚性违约金的目的在于给当事人心理上的压力，促使其积极履行合同义务；在发生不履行的情况时，违约金则表现为对过错方的惩罚。（3）综合衡量当事人缔约时的影响因素。对违约金的调整应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、双方间的交涉能力是否平等、是否存在格式合同条款、过失相抵及损益相抵规则等因素，根据诚信原则和公平原则，结合个案中的实际情况，综合予以衡量。

（三）迟延履行违约金与继续履行

　　《民法典》第585条第3款对迟延履行违约金与继续履行之间的关系进行了明确。违约金责任主要目的在于督促当事人履行合同义务，惩罚违约行为，然而，单纯违约金的支付并不能给守约方带来合同订立时的预期利益。因此，违约金的支付并不能完全代替实际履行。当合同存在继续履行的可能性，守约方在获得违约金后仍可按合同约定要求继续履行合同，以充分保护自身利益。如继续履行对于守约方无意义或已履行不能，则守约方可要求替代给付赔偿。

适用指引


一、违约金调整请求的提出方式

　　债务人提起调整请求以违约金请求权的存在为前提。只有债务人的行为构成违约，而且该违约行为恰恰是违约金担保的情况，违约金请求权才产生效力。违约金调整规则修正的是违约金生效的情况，而非违约金约定本身，是一种事后的矫正手段。[6]债务人无法事先主张违约金是否合适，而只能在违约金请求权发生效力之后才能主张调整违约金。
　　起诉、反诉及抗辩均是提出违约金调整之诉的形式，特别是在债务人以抗辩方式提出酌减的情况下，其无须书面说明任何涉及违约金合理性的建议或者抗辩即为已足，甚至单纯的否认亦可。在诉讼层面上，当事人在请求调整违约金时，既可能无法判断违约金是否过高或者过低，而且从违约金功能上看，也不能由当事人判断乃至证明违约金过高或者过低，所以，违约金的高低本质上并非债务人能否提起请求的构成前提，而是法官判断的对象，并在此基础上判断是否调整以及调整到何种程度。[7]

二、违约金调整中举证责任分配问题

　　在违约方请求减少过高的违约金时，应按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。鉴于判断违约金是否过高的重要衡量标准为因违约造成的实际损失，对此，守约方更能掌握由违约行为所造成的损失情况和相关证据，处于举证的优势地位。因此，案件审理中对违约方的举证责任不能绝对化，应根据个案情况恰当地分配举证义务。具体而言：（1）违约金低于损失，守约方要求增加违约金的情形。只要守约方有确切的证据证明了实际损失，违约金是可以调整的，增加到能够证明的实际损失为止。在这样的情形下，守约方的举证责任是不可推卸的，违约方只需质证和举反驳证据。（2）违约金过分高于损失，违约方提出减少违约金的情形。在违约方请求人民法院调整违约金数额时，需由其提供违约金过高的初步证据，此后才能将举证责任转移给守约方。比如在违约方提供了盖然性证据能够表明实际损失远低于违约金的数额或者能够提出守约方实际发生损失的相关线索，并要求守约方举证证明其实际损失时，守约方有义务提供相关的证明材料。

三、违约金责任的构成是否要求违约方具有过错

　　从比较法角度观，在法国和德国，违约金作为一种债务不履行责任，原则上要求债务人具有归责事由（过错）。在日本，归责事由不要说成为通说，如我妻荣认为：“就当事人的普通意思而言，是想要避免归责事由之有无、损害之有无及其大小等发生纷争，认为作为这种解释是妥当的，这样债权人只要能够证明债务不履行之客观事实的发生，对于因债务人事由引起损害的发生，即使没有证明，也可以请求预定赔偿额。”[8]
　　我国《民法典》对违约责任采纳的系严格责任，违约责任强调的是对因违约行为造成损害的补偿，不必以违约方存在过错为前提。但存在以下例外情形：第一，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人过错为要件的，依其约定。第二，在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金的成立应当要求过错要件。第三，在惩罚性违约金的情形下，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行的情况，表现对过错的惩罚，因而要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

四、当事人未履行调解书项下高额违约金条款的法律后果

　　对于当事人在自愿基础上达成的调解文书中关于损失赔偿条款，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以损失赔偿金数额过高或过低为由请求调整的，人民法院应当区分当事人是一般民事主体还是商事主体。商事主体与民事主体在违约金酌减问题上应有所区别，商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金，但在没有正当理由的情形下，未依和解协议约定履行后续给付义务，属于主观上具有严重的恶意，此种情形约定的违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。

五、二审中当事人首次提出违约金调减请求的处理

　　从审判实践情况看，二审法院应区分一审法院是否向当事人释明作不同处理。在一审诉讼中，如果一审法院已向当事人明确释明是否主张违约金调整，当事人明确表示不要求调整违约金，在一审宣判后该当事人又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。如果一审法院未向当事人作出明确释明，当事人提上诉请求调整的，二审法院可以考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定予以调整。