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北京大成（上海）律师事务所翟建律师在上海滩乃至在中国刑辩界都是一个“红顶大腕律师”。其人自称为“上海滩刑辩第一人”，2000年即担任上海市律协刑事法律业务研究委员会主任。2007年，翟建律师被评为上海市首届“东方大律师”。

湖南岳林律师事务所杨金柱律师,法律界一牛人，多次挑战上权，敢做敢拼，素有“律坛怪侠”之称。

事件概述：

2014年10月翟建在丁小红诈骗案中担任了被告人上海顺通进出口有限公司的代理人

2014年12月5日翟建在其微信朋友圈分享《杨金柱律师起诉“上海滩刑辩第一人”翟建律师对杨金柱构成名誉侵权》一文时，发表以下评论：如果我在这里说，我对疯狗也深恶痛绝，不知道是否侵犯了疯狗的名誉权？我期待着收到法院的传票，上法庭操练一下“打狗棒法”。

2014年12月16日，长沙市岳麓区法院正式受理杨金柱律师诉翟建律师名誉侵权一案。

2014年12月17日，上海市市虹口区法院也正式受理杨金柱律师诉翟建律师名誉侵权一案。

2014年12月24日,杨金柱发表《丁小红明显不构成诈骗罪，上海滩“勾兑派”律师翟建却建议判处其无期徒刑------杨金柱律师刑辩漫谈100篇系列博客之四》，满足了翟建律师“梦寐以求”和杨金柱“对阵”的愿望，给翟建律师提供了在两个法庭上操练“打狗棒法”的千载难逢的机会，圆了翟建律师的上海梦！

博客原文：

丁小红明显不构成诈骗罪，上海滩“勾兑派”律师翟建却建议判处其无期徒刑

------杨金柱律师刑辩漫谈100篇系列博客之四

【金柱按语】北京大成（上海）律师事务所翟建律师在上海滩乃至在中国刑辩界都是一个“红顶大腕律师”。其人自称为“上海滩刑辩第一人”，2000年即担任上海市律协刑事法律业务研究委员会主任，也是上届全国律协刑事专业委员会排名第五的副主任。2004年翟建律师获“全国十佳优秀刑事辩护律师”称号，2005年获“全国优秀律师”称号。2007年，翟建律师被评为上海市首届“东方大律师”。

和翟建律师于2014年10月27日在上海市宝山区法院刑庭召开丁小红涉嫌诈骗罪一案的庭前会议上第一次见面，以前素无交集，没有产生过任何利益冲突。

曾经在民事诉讼中担任丁小红代理人的董沪众女士（上海市高院退休法官）获知翟建在丁小红诈骗案中担任了被害人上海顺通进出口有限公司的代理人，和杨金柱以及丁小红的另一辩护人李肖霖律师出席了庭前会议之后，大吃一惊，遂给翟建发送了以下手机短信：“翟建啊：您好！我刚刚知道你作为丁刚的代理人参加了他姐姐丁小红刑事诉讼的庭前会。这消息对我是迎头一棒！我对你是那么信任，上次见面时，毫无保留的将这边的情况，其中甚至一些关于对外保密的事情都告诉你了。这次丁蔚被宝山公安羁押，都准备请你做他的委托人，（就是前两天我给你打电话要说的事）。你现在接受丁刚的委托，可以吗？！我为此很是心痛和悲哀的。董沪众”。

翟建收到董沪众女士的短信以后，当即回复了以下短信：“董姐：请您放心，作为一名职业律师，我会有职业操守。您找过我，我答应过您，这都没错。但是您那儿的当事人并没有委托我，而且也没有任何准备委托我的表示，对不？我相信你跟我的谈话中应当知道我对杨金柱这类死嗑派的深恶痛绝。跟他对阵，我梦寐以求。基于此，也仅仅基于此，我接受了委托。多包涵，大姐。”

2014年12月5日下午，宝山区法院结束丁小红涉嫌诈骗一案的庭审，宣布休庭，择日宣判。五天庭审期间，陈光武李肖霖律师担任丁小红的辩护人出庭辩护，杨金柱作为律师团成员在旁听席上旁听，翟建作为被害人上海顺通进出口有限公司的的代理人参加庭审。杨金柱和翟建在五天时间内没有任何交往，互相之间没有说过一句话。

翟建律师和和上海滩一位主要作民商事业务的江律师担任被害人上海顺通进出口有限公司的的代理人参加庭审，两位代理人建议法庭对丁小红按照诈骗罪顶格判处无期徒刑。江律师作民商事业务挣大钱，完全不懂刑事辩护，杨金柱对这位同行完全予以理解。但翟建律师作律师30年，是专门作刑辩业务的，并且自称为“上海滩刑辩第一人”，在法庭上不顾基本事实和法律规定，竟然建议法庭对一个无罪的丁小红按照诈骗罪顶格判处无期徒刑，这是杨金柱律师无论如何都不能理解的！

因为丁小红在本案中不构成诈骗罪的事实特别简单，法律规定特别清楚。杨金柱认为：一个执业三年的刑辩律师看过本案的起诉书，即使起诉书指控的事实完全属实，丁小红也依法不构成诈骗罪。但执业30年的自称“上海滩刑辩第一人”的翟建律师，却要建议法庭对一个无罪的丁小红按照诈骗罪顶格判处无期徒刑。真是“无知者无畏”！

一、起诉书指控丁小红在民事诉讼过程中向法庭提交了两份“伪证”而构成诈骗罪

上海市宝山区人民检察院起诉称，2010年4月间，涉案人丁育为骗取钱财，以对外投资为由，向上海顺通进出口有限公司（以下简称“顺通公司”）的实际经营人丁钢提出借款人民币1000万元，但遭丁钢拒绝。为使丁育骗得上述款项，被告人丁小红向丁钢保证该款作为其本人借款，并由其本人归还。在丁小红的游说下，丁钢同意借款。同月28日，顺通公司将1000万元通过贷记凭证划入丁育在华夏银行杨浦支行的账户内。次日，丁小红办理了该1000万元的《支付申请书》的公证手续，并明确表示上述款项为其全款收悉，由其承担清偿责任。2012年2月2日，顺通公司起诉被告人丁小红，要求丁小红归还上述借款。在法院审理期间，丁小红伙同丁育通过委托的律师，向法院提供二人伪造的《支付指定书》、《股东会决议书》等，否认由其代丁育向顺通公司借款及丁育已收到该1000万元借款的事实。丁育骗得上述借款后，通过银行转账、提取现金等方式用于支付其为起诉丁钢的律师费及旅游费等，并未用于对外投资。被告人丁小红通过为丁育骗取上述借款、伪造证据、消灭债务和拒不归还借款等方式，实现了其与丁育非法占有顺通公司1000万元的目的。

宝山区人民检察院认为，被告人丁小红伙同他人诈骗顺通公司人民币1000万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑法典第25条、第266条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

特别说明：该两份“伪证”是丁小红提供的复印件，不是原件。丁小红说“原件在丁刚手上”。但起诉书却故意隐瞒了这一事实。

故该案的焦点可以用一句话来归纳：丁小红在在民事诉讼过程中向法庭提交了两份书证的复印件，即使该两份复印件是“伪证”，丁小红是否构成诈骗罪？

二、对丁小红以伪造证据、消灭债务和拒不归还借款等方式与丁育共同非法占有顺通公司1000万元从而构成诈骗罪的指控事实不清、证据不足

1.现有证据难以证明《支付指定书》、《股东会决议书》系伪造，指控丁小红伪造该两项文件事实不清、证据不足，不能成立

起诉书指控丁小红伪造《支付指定书》、《股东会议决议书》事实不清、证据不足，具体理由在于：

第一，侦查机关并没有搜集到《支付指定书》、《股东会议决议书》原件，据以认定涉嫌伪造的只是该两份文书的复印件。丁小红陈述说原件交与丁钢，丁钢对此予以否认。在没有原件作对比的前提下，仅以两份文书的复印件以及丁育的一面之词就认定文件系伪造，达不到证据确实、充分的标准，指控难以成立。

第二，从起诉书的表述来看，检察机关认可丁小红关于1000万元的《支付申请书》（见附件）的真实性。从该《支付申请书》的内容来看，丁小红要求顺通公司按照她本人的指定向外支付人民币1000万元。而丁小红《支付指定书》的内容与《支付申请书》的内容是相一致的，并无矛盾之处。检察机关一方面认定《支付申请书》的真实性，一方面又认定《支付指定书》系伪造，否认其内容的真实性，前后态度与认定存在矛盾之处。

第三，《支付申请书》并没有明确约定丁育是指定支付的对象。而顺通公司却认为支付对象是丁育，公诉机关也认可顺通公司的主张。但在丁小红明确否认其指定对象是丁育，《支付申请书》等证据也没用明确载明指定对象是丁育的情况下，起诉机关却认定指定对象是丁育，这一指控的证据难以达到确实、充分的标准。相反，从现有的《支付申请书》等证据来看，倒是能够证明2010年4月28日当时丁小红还没有明确指定支付对象为丁育的情况下，顺通公司却向丁育支付了借款。因此，检察机关认可顺通公司的说法，认定支付对象是丁育，这种认定缺乏证据支持，也是不慎重的。

2.1000万元的债务并没有也不可能消灭

丁小红只是对顺通公司出借了1000万元的法律关系以及债务承担具有不同的认识。顺通公司认为丁小红是该笔款项的债务人，应承担清偿责任，丁小红认为顺通公司没有按照自己的指定对象支付借款，因此不承担该笔款项的清偿责任，顺通公司应向其出借该笔款项的对象请求清偿责任。一言以蔽之，该笔款项的出借与支付轨迹清晰可寻，只不过丁小红对自己应承担的责任具有不同的认识，这是典型的民事纠纷性质的问题，通过民事程序完全可以确权，明确该笔债务的债务人。法院可以根据查明的事实认定丁育承担清偿义务，也可以认定丁小红承担清偿义务，或者两者都承担清偿义务，该1000万元债务如何可能消灭？对丁小红消灭债务的指控并不是实事求是的态度。

实际上，检察机关认定丁小红消灭债务，这一指控存在的一个逻辑前提是：检察机关已经确认该笔债务的承担者应是丁小红。如上文所述，在没有充分证据证明丁小红应承担该笔款项的清偿义务，并且有相反的证据证明丁小红没有指定丁育为支付对象的情况下，检察机关的这一认定，实际上是检察机关代替审判机关进行了民事审判并作出了判决，检察机关不无越权与混淆刑事与民事性质问题的嫌疑。

3.丁小红拒不归还借款仍是因为对纠纷存在不同认识，决不能据此认定是其非法占有目的的客观表现

丁小红认为顺通公司没有按照自己的指定对象支付借款，因此自己不应承担该笔款项的清偿责任，不具有向顺通公司归还该笔借款的义务，或者说，由于丁小红认为顺通公司违约支付给其他对象，因此自己与顺通公司之间并不存在原来约定的债权债务关系，也因此自己可以“拒不归还”，对这种因对权利义务性质具有不同认识，认为自己不应承担相应义务并对该义务的履行加以拒绝的情况，只能认定为是民事性质的纠纷，而不应作为是非法占有的客观表现，否则，就会无限扩大刑事法的边界，将民事纠纷错认为是非法占有，从而作为刑事案件处理，因此也就混淆了刑民界限，严重侵害公民合法权益。

4.并没有确实充分的证据证明丁小红与丁育之间具有意思联络

丁小红与丁育要成立共同诈骗罪，必须具有共同非法占有的目的，具有共同的犯意沟通与联络，而现有证据并不能证明两人之间具有非法占有的犯意沟通与联络。检察机关断言两人具有共同的非法占有的目的，只不过是将两个民事纠纷关系叠加在一起，即丁育与顺通公司之间的借款纠纷，以及丁小红与顺通公司之间的用款纠纷叠加在一起，从而生硬地推导出丁小红与丁育之间联系，并断定两人之间具有意思联络。这种做法实际上是在依样葫芦，附会并不存在的关系，从而错误推导，混淆了案件的性质。

起诉书指控丁小红以伪造证据、消灭债务和拒不归还借款等方式与丁育共同非法占有顺通公司1000万并没有确实、充分的证据支持，违反了逻辑规律，不符合常识常理，也混淆了刑事与民事关系的界限以及事物的性质。

三、本案整体上是属于民事纠纷性质的案件而非刑事性质的案件

本案整体上是一起民事借款纠纷性质的案件，不能错当成刑事案件而动用刑事手段去处理，否则，必然违反罪刑法定原则与刑法谦抑精神，并会造成冤假错案。具体理由如下：

1．从内容到形式本案都呈现出民事纠纷的特征

就本案事实来看，顺通公司认为丁育向其借款是由于丁小红的游说，丁小红实际上也提供了担保，在这种情况下，其才向丁育出借了1000万元款项。而丁小红认为顺通公司并没有按照约定向自己指定的公司出借该款项，因此自己不应承担该笔款项的清偿义务，对顺通公司私自借与丁育该1000万元不承担清偿与担保还款任务。这种对债权债务法律关系的不同认识，便是民事纠纷的典型特征。

本案是民事纠纷性质案件的特点还表现在：即使法院最终认定《支付指定书》、《股东会决议书》系伪造，本案仍为民事纠纷性质的案件，仍不能作为刑事案件处理，因为，法院可以对上述文件的真伪作出裁决，从而据此确认权利与义务关系。也即是说，无论《支付指定书》、《股东会决议书》是否系伪造，都不能影响实际顺通公司对该1000万元的债权，都不影响该案民事案件的性质，都不能认定丁小红构成诈骗犯罪。

2.民事手段可以解决问题而不必动用刑事手段

刑法谦抑原则要求刑法作为保障法应该谦让于民法与行政法等非刑事法律，使国家更少地举起刑罚之剑来惩治犯罪之恶，国家之于犯罪人有更大程度的大度与宽容。在所有考虑的保护手段中，刑法只是最后的手段，只有当其他的解决手段不起作用时才允许投入刑事手段。坚持非在万不得已的情况下不能发动刑事法。刑法谦抑制性包括刑法的补充性、不完整性、宽容性。也就是，刑事法一定要内敛、收缩而不可张扬，对自己权限的边界要有清醒与自觉的认识，司法机关必须始终坚持不到万不得己不得动用刑事法律的铁则。

根据刑法谦抑原则与精神，具体到本案实际情况，不须动用刑事手段去处理本案，否则，就必然违反该原则的精神，具体理由在于：

第一，丁育是否向顺通公司借了1000万元，丁小红是否应当对该1000万元承担相应义务与责任，司法机关完全可以通过民事诉讼相关事实予以认定，对相关权利义务予以确定。并通过民事手段保障顺通公司的相关权益。

第二，丁育与丁小红都是顺通公司股东，在公司都存有投资回报或者回提款项，那么，一方面，认定丁育与丁小红对公司1000万元借款有非法占有不符合常理，另一方面，即使认定丁小红对该1000万元负有清偿责任，也可以以其在顺通公司的股份回报作为该清偿责任的保障。

第三，本案当事人丁小红、丁育、丁钢三人是亲兄弟姐妹，这些年来，他们亲兄弟姐妹之间为了家族财产的继承问题产生了很大纠纷，其大姐因而家族财产继承问题先被关押，丁育因为继承问题负案在逃，现在丁小红也被捕羁押并刑事起诉。只剩下了丁钢还是自由身。实际上，本案也只是家族财产纠纷问题这一大背景之下所发生的一起家族成员之间的民事纠纷。只宜以民事手段去处理，否则，不但混淆案件性质，也违背中华民族几千年所传承的亲情伦理关系。

本案属于民事案件，若动用刑事手段去处理，既违反刑法谦抑原则与精神，也必将置司法自身于不公正的困境之中；既不一定能解决作为本案核心任务的借款问题，也有损市场经济发展，并有害于传统文化所注重的家庭亲人之间的伦理亲情以及和谐和睦关系。

四、最高人民检察院法律政策研究室的答复明确说明：通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为不构成诈骗罪

2002年10月24日，最高人民检察院颁布最高人民法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

山东省人民检察院研究室：

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下：

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

2006年4月18日，最高人民法院研究室在给黑龙江省高级人民法院的《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》中指出：“该问题在最高人民检察院研究室2002年10月24日发布的《答复》中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我室意见。你院在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该《答复》的规定。”

特别说明以下五点：

1、上述答复是以最高人民检察院的名义颁布的，而不是以最高人民检察院法律政策研究室的名义颁布的。最高人民法院研究室在给黑龙江省高级人民法院的《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》中明确说明最高检察院法律政策研究室的答复征求了最高法院研究室的同意。

2、该答复至今没有被废除，也没有与该答复相冲突的法律法规所取代，故该答复目前仍然有效。

3、诉讼诈骗只有原告才是适格主体。丁小红在民事诉讼中是该案被告，即使丁小红在民事诉讼中以被告身份提供两份伪证，也不能构成诈骗罪。

4、丁小红在民事诉讼中提供的两份法律文书是复印件而不是原件，并且在法庭上陈述两份原件在对方当事人丁刚手上（丁刚不予承认），故不能以“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”追究其刑事责任。

5、丁小红在民事诉讼中没有指使他人作伪证的行为，故不能以妨害作证罪追究其刑事责任。

且看上海市宝山区法院如何对丁小红涉嫌诈骗罪作出一审判决!

如果上海市宝山区法院一审判决丁小红构成诈骗罪，杨金柱律师将在该案二审中担任丁小红的第一辩护人，与翟建律师“对阵”上海市第二中级人民法院，圆了翟建律师“梦寐以求”的用“打狗棒法：和杨金柱律师的“杨氏刀法”对阵的上海梦！