林东品 上海博和汉商律师事务所主任、一级律师

胡欣琪 上海博和汉商律师事务所律师

滕镇远 上海博和汉商律师事务所律师助理

扫黑除恶专项斗争开展至今，众多涉黑犯罪得到了应有的惩治，各地黑恶势力基本被铲除肃清，社会治安稳步向好，营商环境持续优化。然而在此过程中，随之出现的还有司法实践在刑事政策理解、构成要件适用、证据规则把控层面的偏差与问题。在常态化扫黑除恶斗争形势下，应当历史地看待涉黑民营企业的发展，客观识别企业自身的组织属性；应当系统且遵循立法逻辑地理解黑社会性质组织犯罪四大基本特征，理性划定刑法规制范围；应当重视实物客观证据的收集审查，严密构建主客观证据相互印证的涉黑犯罪证据体系。

2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，就扫黑除恶专项斗争进行了全方位部署，强调聚焦涉黑涉恶问题突出的重点地区、行业及领域，坚持依法严惩、打早打小的严打高压态势。同时也提出应贯彻落实宽严相济的刑事政策，切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，既不“拔高”“凑数”，也不“降格”“放纵”，确保每一起案件都得到依法公正的裁判。至此，一场为期三年、集全党全国之力的扫黑除恶专项斗争以雷霆之势在全国展开。据统计，截至2021年3月，全国共打掉涉黑组织3644个，涉恶犯罪集团11675个，全国公安机关共破获涉黑涉恶刑事案件24.6万起，全国检察机关共起诉涉黑涉恶犯罪案件3.6万件23万余人，全国法院一审判决3.29万件22.55万人。

2021年5月，为巩固扫黑除恶专项斗争的成果、应对黑恶势力违法犯罪的变化升级，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于常态化开展扫黑除恶斗争巩固专项斗争成果的意见》。《意见》指出，专项斗争集中打击已将坐大成势的黑恶势力基本铲除肃清，但这并非一劳永逸，常态化开展扫黑除恶斗争的重点在于防范新的黑恶势力从无到有、由小变大，未来须持续保持对黑恶势力违法犯罪的高压态势，对黑恶势力违法犯罪苗头露头就打、消除后患。与此同时，《意见》也明确强调，扫黑除恶斗争常态化应在法治框架内依法进行，严格执行法律法规及相关司法解释、规范性文件等，保护民营企业合法权益，切实做到罚当其罪、不枉不纵。

不可否认，在全国各地司法机关对黑恶势力犯罪持续多年的严打态势之下，近几年来打掉的涉黑组织相当于前十余年的总和，众多盘踞地方、暴力横行、残害群众的黑恶犯罪组织得到了应有的惩治，例如云南孙某某案、湖南文某某案、海南黄某某案等，社会治安形势稳步向好，企业营商环境持续优化。但不容忽视的是，部分办案部门在疾风骤雨般的扫黑运动中存在对“严打严惩”“打早打小”刑事政策的理解偏差，未准确把握上述刑事政策的应有之意以及与刑法基本原则之间的内在联系，未正确界定黑社会性质组织四个基本特征的内涵与外延，未严格坚持刑事司法应有的证据规则与证明标准，甚至出现为完成考核指标而拔高拼凑涉黑违法犯罪事实，片面采信在案主客观证据，随意扩大涉黑认定范围等现象。

鉴于此，笔者试图以自身涉黑案件辩护经历为依托，结合对近五年全国中级人民法院一审管辖的重大涉黑案件的实证研究，探索剖析当前黑社会性质组织犯罪治理中所存在的司法共性问题，明辨扫黑除恶政策与刑事涉黑规范的对接协同关系，以期推动现代法治理念与刑法理性在扫黑除恶斗争常态化进程中的有效实现。

一、历史地、客观地界分民营企业属性与涉黑组织基本特征

梳理涉黑犯罪司法实践的变化与动向不难发现，我国在20世纪末惩治的涉黑犯罪主要以实施传统暴力犯罪、通过黄赌毒快速敛财的团伙帮派为主，鲜有涉及民间私营的公司企业，但随着本世纪扫黑除恶运动在我国的全面推开，民营企业涉黑犯罪开始呈现高发态势。根据《中国企业家犯罪报告》统计，2009年至2014年民营企业家犯罪案件共有793例，其中涉黑案件有63例，占比近8%；根据威科先行法律数据库检索统计，2017年至2022年重大组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪公开判决共39例，其中涉及合法行业民营企业的就有6例，占比约15%。另外，近两年相关民营企业涉黑报道文章也层出不穷，例如山西凌志能源集团涉黑重案、江苏南通征收评估明星企业涉恶待判、深圳中科创集团实控人涉黑大案，等。

从上述样本案例的行业领域与犯罪样态来看，民营企业在司法实践中的涉黑形态主要有三种类型：第一，“纯黑企业”，即犯罪组织通过收取“保护费”、抢劫、敲诈勒索等暴力犯罪积累资本后继续从事非法行业，通过组织卖淫、开设赌场、走私毒品、伪造货币等违法犯罪行为继续大肆敛财；第二，“先黑后白企业”，即团伙组织前期资本积累过程中有违法犯罪甚至涉黑行为，而后转向合法经济领域，通过创办实业、投资入股等形式变身为合法民营企业，有“黑商互促，以白洗黑”之嫌；第三，“由白触黑企业”，即合法企业为追逐利益、争夺市场、抢占资源而黑化，主动寻求涉黑组织的帮助，甚至招募社会闲散人员自行设立暴力保障部门，最终极易演变为蔑视市场经济规则、依托暴力寻求行业垄断地位的涉黑组织。

针对第一类“纯黑企业”形态，企业本身实际上系犯罪组织掩护违法犯罪行为、获取巨额经济利益的躯壳，犯罪组织在传统暴力犯罪的基础上与黄赌毒等地下非法行业合流，严重冲击我国的社会管理秩序与市场经济安全，因此对此类涉黑企业的司法惩处刻不容缓，在司法实践中也未引起过多争议。然而，第二类“先黑后白企业”与第三类“由白触黑企业”却不尽然，这两类企业从设立形式与经营内容来看均是合法民营企业而非黑恶组织，经营过程中实施的违法犯罪行为往往与企业经营事项高度相关而不具有明显暴力色彩，且相关涉黑嫌疑也通常背靠复杂的历史遗留问题与现实制度因素，因此对此类企业的性质认定应当高度审慎，避免将实施普通违法犯罪的不合规企业拔高认定为黑社会性质组织。但遗憾的是，实践中不乏个别办案部门不当混淆企业自身属性与黑社会性质组织基本特征，将普通企业及员工的违法犯罪简单堆砌认定为涉黑犯罪行为，将企业长年累积的生产规模与民营企业家的个人威望倒推认定为涉黑经济特征与非法控制特征，相关判例例如重庆黎某涉黑案、广东惠阳陈某某涉黑案等均引起理论界与实务界的热烈探讨。笔者认为，在办理该两类民营企业涉黑案件时，应综合考量刑事政策与刑法规范、企业发展历程与市场制度背景等各方因素，在贯彻落实“打早打小”扫黑除恶基本方针的同时切实保障民营企业的合法权益。

第一，应当历史地看待特定背景下民营企业的起家与发展。当前，我国社会主义市场经济正值深入实践与转型改革，民营企业的主体地位与创新作用愈发突出，但回望我国民营企业的发展历程，其在我国经济体制内曾经历过一个漫长转变，直到党的十四大召开后才正式获得合法的生存空间。即便如此，因当时我国市场经济体制与市场竞争机制尚未建立健全，公有制企业在市场准入、资源调配、法律保护等方面仍具有绝对的优势与先机，民营企业从起步阶段便处于明显劣势地位，更未享有与其他市场主体平等的权利。故而在这样生存空间狭小、市场资源有限、权利地位低下的背景之下，民营企业基于逐利的本性开始从事建筑、娱乐、矿产、餐饮、民间借贷等门槛较低甚至灰色的行业，并在当时行业规范大量缺位、法律意识较为薄弱的情况下通过非常规手段起家与发展，例如以行贿购买权力、以偷税漏税降低成本、以骗取贷款获得资金、以暴力手段抢占资源等，这也便是民营经济话题中常见的“民营企业的历史原罪”。但这里需要厘清的是，部分民营企业在起家与发展中所犯下的“历史原罪”或是基于对经营利益与效率的单纯追求，或是因囿于当下市场制度与营商环境，行为本身并不具有欺压一方百姓、控制某个行业的恶性目的，虽应受到刑法规制但不应被拔高认定为黑社会性质组织犯罪。因此，司法机关在惩处民营企业涉黑案件特别是涉嫌“先黑后白”企业的案件时，应当站在历史全局的角度，以发展的眼光客观看待企业经营的不规范问题，审慎区别以逐利起家为目的的普通企业犯罪与以蔑视规则、欺行霸市为目的的黑社会性质组织犯罪，充分考虑民营企业合法经营的整体趋势以及对经济发展的重要贡献，避免在扫黑除恶常态化开展的过程中误伤民营企业及其合法财产，阻碍民营经济的正常发展与营商环境的法治化建设。

第二，应当理性地界分民营企业自身属性与涉黑组织基本特征。民营企业作为一个社会经济组织，按照公司法的规定均拥有完善的组织架构与独立的企业资产，天然具有组织性、经济性以及一定的规模性，而当企业在经营过程中出现单位违法犯罪或个别员工个人犯罪时，民营企业与涉黑组织之间的界限就变得难以把握。从本文的案例样本以及笔者所承办过的涉黑案件来看，部分办案部门在将民营企业认定为黑社会性质组织时存在“割裂拼凑”的现象，仅将黑社会性质组织的四个特征机械拆分后直接套入民营企业的基本属性进行孤立评价，并未深入考量四个特征之间的内在逻辑关系以及四个特征的有机整体性，从而陷入盲人摸象、一叶障目的境地，甚至会产生为了“打黑”而打黑、为了追求政策效果而超越刑法规范的嫌疑，例如在评判组织特征时，将公司的法定代表人、股东、普通员工分别对应认定为组织领导者、骨干成员与其他参与者，将公司内部规章制度以及工资发放与利润分配制度等认定为涉黑组织纪律与奖惩制度；在评判经济特征时，将公司正常经营所达到的经济规模认定为涉黑组织的经济实力，将公司为开展经营支付房租、契税以及向员工支付工资、提成、福利费用等行为认定为“豢养组织成员、以商养黑”；在评判行为特征时，将与公司业务紧密相关且不具有明显暴力色彩的行为认定为黑社会性质组织为非作恶、欺压残害群众的系列暴力犯罪；在评判非法控制特征时，将公司对特定相对人或特定商业竞争对手造成的经济损害与影响认定为涉黑组织“称霸一方，在一定区域与行业形成非法控制或重大影响”的危害后果。笔者认为，司法机关在处理民营企业涉黑案件时，应秉持刑事法治的基本理性与立场，充分考虑民营企业的本质属性，深刻认识到涉黑组织的四大特征必然独立于企业正当运营的框架体系，切勿将一般企业架构与管理制度等同于以暴力为底色、以帮派为文化、以依附控制为常态的涉黑组织特征，切勿将企业日常经营与用工的成本开销等同于涉黑经济特征中的“以商养黑”，切勿将企业常见的涉税类、融资类、资源类犯罪以及个别治安、经济纠纷组合捆绑为有组织的系列暴力犯罪，切勿将企业违规竞争以及相关犯罪所造成的特定损害后果拔高认定到对某一区域或行业称霸一方非法控制的恶劣程度，以此避免“黑社会性质组织”刑事认定的不当扩张。

二、系统理解“组织特征”的实质内涵，客观剥离涉黑组织中的正常社交往来及企业组织关系

在黑社会性质组织的四大基本特征中，组织特征作为第一个特征，既是涉黑组织犯罪成立的前提，也是区分涉黑组织与其他一般犯罪组织的关键。刑法第294条针对“组织特征”所规定的具体内涵为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定”，相关司法解释与规范性文件在此基础上将组织纪律与活动规约也规定为认定组织特征时的重要参考依据。由此可见，目前法律规范层面已从组织规模、组织架构、组织纪律三方面对涉黑组织特征进行了较为全面的规定。即便如此，由于黑社会性质组织形态在司法实践中的复杂性与多变性，上述规定在具体适用时仍存在争议。

通过对样本案例中黑社会性质组织形态的梳理发现，目前黑社会性质组织形态主要呈现三种类型：第一，“帮会门派”型，即大面积纠集吸纳社会闲散人员与刑满释放人员，形成以收保护费、开设赌场、走私贩毒等违法犯罪活动为主要业务的组织势力甚至帮会门派，例如样本案例姜某某组织、领导、参加黑社会性质组织案中，姜某某作为组织领导者纠集来自各省市的社会闲散人员，并指挥组建阜新帮、彰武帮、黑龙江帮、抚顺帮等帮派，从事组织卖淫、建材销售等行业，并在此期间实施故意杀人、强迫卖淫、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪行为；第二，“亲戚好友”型，即以家族成员、宗族亲戚、同乡好友等社会关系为纽带，在特定区域内形成“村霸势力”或“宗族势力”，对该区域内的某些行业例如煤矿业、运输业、餐饮业、民间融资业等进行垄断或造成重大影响，例如样本案例李某某参加黑社会性质组织案中，组织领导者李某某在所在村镇开办石场、混凝土搅拌场、水泥公司、典当公司等企业，安排家庭成员与同族亲戚进入上述企业为其效力，并在业务开展过程中通过敲诈勒索、强迫交易、故意伤害等违法犯罪行为处理与村民之间的纠纷矛盾，对该村镇的采石行业、建材行业、民间融资行业等造成恶劣影响；第三，“公司企业”型，即黑社会性质组织依托于合法的公司企业而存在，组织的内部结构、层级分工及纪律规约在一定程度上体现于公司的架构与制度，虽普遍从事合法行业但实际存在违法经营甚至犯罪行为，例如样本案例林某某组织、领导黑社会性质组织案中，林某某成立了北京某投资有限公司与某金融服务外包（北京）有限公司，吸收近十名股东与十余名业务人员开展房产抵押贷款业务，但在业务开展过程中实施了诈骗、虚假诉讼、敲诈勒索、寻衅滋事等系列“套路贷”违法犯罪行为，非法获取巨额利益。

从上述三类黑社会性质组织形态来看，第一类“帮会门派”型显然以实施有组织犯罪、破坏社会原有秩序为设立目的，常见于上世纪末本世纪初，往往人数众多、帮规戒律严格、具有浓厚暴力文化与贪图享乐思想，相较于其他两种组织形态更加传统、更为典型，依据组织特征项下“组织规模”“组织架构”与“组织纪律”三方面的认定标准通常足以有效甄别。然而，第二类“亲戚好友”型与第三类“公司企业”型则更加复杂隐蔽，第二类组织形态常见于我国农村经济欠发达地区，从小范围的人际社交圈发展而来，第三类组织形态常见于一定区域合法行业中的强势垄断企业，在合法经济组织的框架下演变而来，两类组织形态中均存在日常社交往来或企业结构制度与涉黑组织特征交织甚至重合的情形，例如行为人基于亲戚关系给他人介绍工作系人之常情，但这极易与“行为人以亲戚关系为纽带吸纳他人组织，形成上下层级”产生性质上的混淆。又如，公司股东与业务员按照公司章程各司其职符合情理法理，但这却与黑社会性质组织内部的“层级严密、分工明确”类似。因此，办案部门在办理上述两类组织形态的案件时，往往会将社交关系或企业组织关系的相关事实直接“对号入座”到组织特征的认定依据中，缺乏对组织特征的本质释法与要件说理，由此导致一般犯罪组织与涉黑组织的司法界限模糊，法定组织特征的认定标准流于表面。笔者认为，司法实践在具体认定时应注意剖析总结涉黑组织区别于一般组织的核心内涵，全面考虑组织特征与经济特征、行为特征以及非法控制特征的有机联系，在上述形式判断的基础上进行进一步的实质性审查。

第一，黑社会性质组织的规模结构之所以稳定，关键在于共同经济利益目标，故而在对组织规模结构进行形式评判的基础上，应当实质审查组织成员对组织的经济依附性。具体来说，无论是早年高发的帮派型涉黑组织还是近年来常见的村霸型或企业型涉黑组织，组织得以凝聚并持续壮大发展的关键因素均是通过违法犯罪活动所获取的巨额经济利益，正如部分学者所主张的，在当前个体意识逐渐增强的现代社会，黑社会性质组织形态的存在不再依靠所谓的帮规家法，而是基于各组织成员共同经济利益的追求目标，这也正是黑社会性质组织特征与经济特征联动、受经济特征约束的体现。因此，在依据“组织规模结构稳定”这一标准无法甄别一般组织与黑社会性质组织时，应当考察维系组织存在、聚拢组织成员的深层原因。举例来说，同宗亲戚、同乡好友之间关系亲近并长期因麻将、赌博等爱好聚集在一起，且曾基于义气起哄等心理组团实施过打架闹事行为，从形式上看貌似涉嫌地方宗族涉黑组织，但若大部分人员并未在经济层面依附于所谓的组织领导者，组织整体并不存在共同的经济利益追求，则组织规模的稳定性与组织结构的紧密性便难以维系，本质上仅是一般犯罪组织而非黑社会性质组织。在此需要注意的是，组织成员对组织的经济依附性与企业员工对企业的劳动从属性存在本质区别，组织成员从组织所获得经济利益系其为组织实施的违法犯罪行为的对价，因其非法性而被定义为“依附”，但企业员工从企业所领取的工资系其合法劳动的报酬，其权益受法律保护且具有独立地位，因此若成员所获得的工资、分红、补贴等财产利益的性质难以判断时，可从其产生原因、支付动机等角度加以区分。

第二，黑社会性质组织内部的层级分工之所以严密，意在更加高效地争夺势力范围、扩大非法影响，故而在对组织层级分工进行形式评判时，应当实质审查所谓的层级分工是否实际服务于具体违法犯罪行为。具体来说，层级分工作为各类组织均具备的基本特征，其作用在于形成自上而下的管理，便于开展组织活动、实现组织目的，例如公益组织的层级分工是为开展公益活动、宣传公益理念而服务的，公司企业的层级分工是为业务经营、高效盈利而服务的，而黑社会性质组织的层级分工自然指向实施违法犯罪行为、形成非法影响或控制，这也是行为特征中所要求的“有组织地实施”在组织特征中的呼应与体现。然而司法实践中有的个案在认定组织层级分工时，往往会过度依赖同案犯供述、证人证言等言词证据，机械围绕称谓、地位、内部职务、章程族约、人员名册等要素，将日常辈分次序所产生的“大哥”称谓、基于人情往来而产生的“权威”地位、公司业务开展所形成的职务身份等直接作为黑社会性质组织层级分工严密的事实依据，从而可能会引发对黑社会性质组织的不当认定与对组织外无辜人员的错误打击。因此，在对组织层级分工进行上述判断时，还应当实质审查其是否实际体现于组织的每一起违法犯罪行为中，若组织的大部分违法犯罪仅是几个成员随机纠集临时实施的，相关人员的参与并非基于对组织的固定从属关系，行动过程中也缺乏规律性与合作紧密性，那么即便组织在外观形式上存在层级分工，该层级分工也并不服务于违法犯罪目的，并不能将此“挪用”为黑社会性质组织内部层级分工的认定依据。

第三，黑社会性质组织的纪律规约之所以能够维护组织发展壮大与安全稳定，核心在于建立了领导者对内的绝对压制，故而在对组织纪律进行形式评判时，应当实质审查其是否具有人身管控性与严苛惩戒性。具体来说，根据涉黑犯罪相关司法解释的规定，黑社会性质组织的纪律规约大致涵盖人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等成文或不成文的规定，但客观来看，上述组织纪律也常见于大部分合法组织与一般犯罪组织，从形式上并不能起到区分涉黑组织与其他组织的作用。然而，考察以往典型的黑社会性质组织犯罪案例可以发现，黑社会性质组织的纪律规约通常会对组织成员的日常生活工作进行高强度的管控，并以暴力惩戒、经济处罚、限制人身自由等严苛手段来保障组织纪律的实施。例如在样本案例姜某某组织、领导、参加黑社会性质组织案中，姜某某作为组织领导者，要求组织内部成员不许私自出去吃饭住宿、所获钱款不许截留全部上交、所有成员必须纹特定图像的文身、若不服从其领导轻则挨骂重则殴打等，又例如在样本案例李某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案中，李某某作为组织领导者，为控制组织成员，经常召集组织成员在固定场所聚集，总结当天赌场经营情况并安排第二天事务，对违反纪律的人员进行肉体体罚或开除，对组织有功的人员进行经济奖励。由此可见，黑社会性质组织若要有组织地通过违法犯罪冲击现有社会秩序、树立区域非法权威，必然要在内部形成对组织成员的人身控制与暴力威慑，正如有些学者所提出的，“黑社会性质组织对外与对内都是以非法极端方法进行控制，如果说非法控制社会性是黑社会性质组织的对外核心特征，主要指的是黑社会性质组织对外社会面的控制，那么可以说，黑社会性质组织对内组织面进行严格而残酷的控制就是对内核心特征”。因此，司法实践在个案中认定黑社会性质组织的纪律规约时，应当充分认识到涉黑组织纪律的人身管控性与严苛惩戒性，切勿将日常交往中的斥责辱骂、合作投资中的竞争排挤、公司企业里的奖金扣减等缺乏高度管控约束、也无过多暴力色彩的事实上升认定为黑社会性质组织的组织纪律。

三、准确把握行为特征与非法控制特征之间互相牵制的因果联系，避免不当拔高一般共同犯罪与普通暴力团伙

在黑社会性质组织的四大基本特征中，若说组织特征与经济特征是黑社会性质组织具备内部紧密性与有序性的关键，那么行为特征与非法控制特征便是黑社会性质组织“黑恶”本质的实际体现。换言之，组织是否涉黑，在组织规模与经济实力之上，真正取决于其对外实施的具体行为以及所产生的社会效果。对于该两项特征，我国刑法明文规定，行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众；非法控制特征是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

从上述立法表述来看，行为特征与非法控制特征不仅是黑社会性质组织犯罪中各自独立的特征要素，两者之间还存在着“行为特征是因，非法控制特征是果”的紧密联系，即行为特征将组织形成非法控制的手段方式限定在“有组织的以暴力为基础的违法犯罪”，非法控制特征将组织行为的目标与危害程度限定在“称霸一方并形成非法控制或重大影响”。然而实践中有不少案例在具体认定时，不但未按照立法原意对上述两项特征进行独立、逐一的评价，也未深度把握两者之间相互牵制的因果关系，仅仅依据犯罪组织成员实施的多次违法犯罪活动以及所产生的具体的侵害权利、破坏秩序的后果来粗糙认定行为特征与非法控制特征，这样的做法显然忽视了一般违法犯罪与行为特征所要求的“有组织暴力犯罪”之间的区别，也忽视了具体犯罪危害后果与非法控制特征所要求的“称霸一方”之间的区别。例如在符某某等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案中，一审法院认定以符某某为首的犯罪组织以暴力、威胁手段为基础，有组织地实施强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪行为，给当地社区内生活的群众及生产经营者形成心理强制和威慑，严重危害了当地建筑领域的市场秩序与社会公共秩序。然而二审法院在重新审查案件后认为，符某某等人虽多次实施强迫交易、敲诈勒索行为，对于一定区域内的建筑材料供应及运输劳务产生一定控制，且从中获得巨额利润，但上述行为手段的暴力色彩极为微弱，不足以对人民群众形成事实上的心理威慑，且行为目的是在所在区域自谋生路，与那些妄图建立非法秩序，依靠逞强斗狠，通过暴力犯罪达到非法控制目的的黑社会性质组织有所不同。由此可见，该案中的一审法院在司法认定时明显存在一定的误区，默认只要组织行为具有违法性便可推导构成黑社会性质组织的行为特征，默认只要组织行为产生一定的危害后果便可推导形成对经济社会秩序的严重危害。对此，笔者认为，对组织是否涉黑的司法审查应坚持罪刑法定原则，按照法律文本所构建的逻辑顺序，先在“前因”层面严格判断具体违法犯罪行为是否符合行为特征所要求的“有组织的暴力犯罪且欺压残害群众”，在行为特征成立的基础上再在“后果”层面综合评判组织行为是否对一定区域或行业产生非法控制或重大影响的后果，以免“囫囵吞枣”地扩张适用黑社会性质组织的本质特征，导致黑恶犯罪的不当拔高认定。

第一，在“前因”层面，对黑社会性质组织行为特征的认定应遵循“有组织性+暴力性+公开威慑性”的思路，从行为的主体、行为的手段到行为的效果进行全面判断。

首先，有组织性所对应的是刑法条文中的“有组织地多次进行违法犯罪活动”，强调的是违法犯罪行为主体的整体性与组织性，关注的是违法犯罪活动对组织意志的体现与对组织利益的维护，将此作为首要判断因素的意义在于精准划分组织行为与组织成员个人行为，避免将个人偶发、临时且超越组织意志的行为不当归责到组织身上。目前相关司法解释已对“有组织性”规定了六条判断标准，其中第（3）条至第（5）条规定，由组织领导者直接组织、参与或得到组织领导者认可、默认的行为系组织行为，在司法实践中一般可结合证据材料清晰认定，但第（1）条与第（2）条的规定却极易引发适用争议。第（1）条规定，为扩大、维护组织势力、影响、利益而实施的行为系黑社会性质组织行为，在该规定之下，以维护组织利益为主观目的的行为才具有“有组织性”，但实践中存在大量将主观上为了个人利益或为解决个人纠纷但客观上产生威慑影响的行为认定为组织行为，因此在该条规定的适用中应着重坚持主客观相一致的原则，将组织成员按照个人意志、为个人利益实施的行为从组织行为中剥离出来，避免陷入客观归罪的泥沼。第（2）条规定，按照纪律规约、组织惯例实施的行为系黑社会性质组织行为，但实践中不少案例仅凭笼统的“组织风气”“暴力氛围”“帮派文化”等将组织成员临时冲动的违法犯罪纳入组织行为的范畴，对行为是否依据具体的规约或惯例缺乏充分的论证，因此在适用该条规定时应当考察组织内部成文或不成文的规约，以及组织领导者是否曾对同类行为进行过公开认可与奖励，以此对行为所依据的规约或惯例进行切实严谨的判断。

其次，在明确组织的行为内容与范围后，对组织行为是否具有“暴力性”进行辨析。“暴力性”所对应的是刑法条文中的“以暴力、威胁或者其他手段”，相关司法解释与文件也多次申明，暴力与暴力威胁系黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并强调应达到足以使他人产生恐惧进而形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产生活的程度。然而，随着近年来黑社会性质组织自我保护意识与升级发展意识的觉醒，其犯罪手段逐渐隐蔽化与非暴力化，对此司法实践也开始呈现暴力性认定宽松化的趋势，在本文检索的39例黑社会性质组织犯罪样本案例中，判决主文能体现组织暴力程度的案件共29起，其中最重仅导致轻伤的案件共11起，最重仅导致轻微伤的案件共1起，占比高达41%。对于该现象，笔者认为，黑社会性质组织作为与合法政权和社会秩序对抗的非法组织，其压迫百姓、实现非法社会控制的根本保障便是直观的暴力，无论其如何转型升级或以何种合法外观进行掩盖，其必然经历过一个以暴力威慑树立非法权威的阶段，并在今后的发展过程中仍会让暴力随时待命，否则仅凭一般的滋扰、示威等缺少暴力基础的手段，被害方完全可以在受到侵害后诉诸公权维护权利，更不可能产生一个区域或行业的群众陷入被非法控制的情形。正如陈兴良教授所言：“如果只是轻微的犯罪行为，例如没有造成一人重伤的严重后果，则根本不能认定为黑社会性质组织”，故而在对黑社会性质组织行为是否具有暴力性进行评判时，若组织行为均是敲诈勒索、强迫交易、妨害公务、寻衅滋事、盗窃、诈骗等非暴力或轻微暴力行为，从未严重危及他人人身财产安全并造成重大损害，则不宜轻易认定其符合黑社会性质组织的行为特征，即便组织通过此类非暴力方式对一定区域的经济与社会生活造成恶劣影响，也因手段方式上的显著区别而在性质上轻于黑社会性质组织。

再次，即便对于符合有组织性、暴力性的组织行为，还应当从行为的社会效果层面判断行为是否具有“公开威慑性”。“公开威慑性”对应的是刑法条文中的“为非作恶，欺压残害百姓”，该规定虽作为行为特征中的结果要素，但在学界探讨与实际适用中时常被架空虚化，甚至被解读为对暴力犯罪严重程度的重复强调。然而，通过对比分析其他类型的组织犯罪不难发现，暴力犯罪并不天然具有公开威胁性，并不必然导致“为非作恶、欺压残害百姓”的危害结果，举例来说，绑架团伙、走私团伙、卖淫团伙等犯罪组织均存在大量恶劣暴力犯罪并严重侵害他人人身财产权利，但因行为本身的秘密性、犯罪对象的特定性以及犯罪类型的单一性而不具有社会层面的威慑效果，更不会对一定区域内的普通民众形成心理强制。因此，近年来实践案例中常见的将套路贷团体、开设赌场并暴力催债团体、利用互联网诱骗公民出境并进行诈骗绑架的团体等特定犯罪团体拔高认定为黑社会性质组织的做法，值得引发各界对于行为特征中结果要素被不当忽视的反思。基于此，笔者认为，“为非作恶、欺压残害百姓”作为规范结果要素，具有独立于暴力手段方式而进行审慎评价的刑法意义，其所蕴含的公开威慑效果要求组织行为在符合暴力性的基础上还应具备行为的公开性或半公开性、行为对象的随意性以及暴力手段的高频性，只有在上述各要素相结合的情况下，组织行为才足以达到树立恶名、对当地群众形成心理压制的程度，进而才有可能对一定区域或行业形成非法控制。

第二，在完成“前因”层面的行为特征认定后，应在“后果”层面综合评判系列违法犯罪行为是否已产生非法控制。究其原因，符合行为特征的犯罪团伙并不必然能够形成对一定区域或行业的非法控制或重大影响，例如恐怖组织，其或许同样具备组织特征、经济特征并多次公开实施严重暴力犯罪，但其行为目的是为制造社会恐慌、颠覆现有政权，而非通过非法控制实现经济利益最大化；又例如恶势力团伙，其所实施的行为手段和其所追求的“为非作恶、欺压百姓”效果与黑社会性质组织高度重合，但其违法犯罪活动整体上尚未达到对抗社会秩序、支配区域经济生活的程度。

那么如何具体解读“非法控制特征”呢？如何据此从众多犯罪组织中对黑社会性质组织进行有效甄别呢？依据刑法条文针对非法控制特征的规定，非法控制特征的内涵系“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。其中，“一定区域或者行业”划定了非法控制的范围，“形成非法控制或者重大影响”限定了非法控制的程度，二者一同揭示了非法控制特征的内在要求。“严重破坏经济、社会生活秩序”则在整体上申明了非法控制特征的属性，系对国家管控社会秩序的权力与受管控人民的集体法益的侵害，而非具体个罪危害后果的简单累加。因此，在对非法控制特征进行司法认定时，应在理解把握非法控制特征所蕴含的反社会性与反政府性的基础上，从控制范围与控制程度两个角度进行评判。

首先， “一定区域或行业”作为非法控制的空间范围，在表述上存在抽象性与概括性，故而相关司法解释对此进行了进一步的解释说明，强调“一定区域”应承载一定的社会功能与生产经营活动，并罗列了乡镇、街道、较大的村庄、矿山、工地、市场等作为例证。规定“一定行业”是指同类生产、经营活动，并指出合法行业与非法行业均属于非法控制的范畴。但即便如此，司法解释基于实践情形的复杂多样性与难以预料性，仍未针对概念内涵进行阐释，更未提出能够广泛适用的标准，由此在为惩治犯罪留出余地的同时，也埋下了各案裁决不统一的隐患。在该规范背景下，笔者认为，对于非法控制空间范围的把握应当回归到非法控制所侵害的法益本身，以“区域或行业是否能够体现、承载政府对经济运行与人民生活秩序的合法管控”作为界定控制范围的标准，将明显规模小、人数少、不足以体现社会性的区域排除在非法控制的评价范围外。举例来说，当“一定区域”在案例中体现为乡镇、街道等依据政府行政区划且拥有大量人口与经济活动的区域范围时，明显能够达到非法控制范围要求，但若仅体现为矿山、工地、市场等特定生产经营场所，因人口流量与经济规模有限，且并不一定能够承载政府层面的秩序管控，依据标准进行认定时则应当更加理性客观。再例如，“一定行业”在实践中通常呈现合法行业与非法行业交织的情形，但若组织从始至终仅从事非法行业而未涉足过合法行业，相应违法犯罪行为也仅针对非法行业内的同行竞争者，那么基于政府对非法行业只有取缔并无管控的大前提，组织对于非法行业的垄断控制本质上是“黑吃黑”，而非对政府管控权与合法生产经营秩序的侵害，故而在对单纯控制非法行业的组织性质进行认定时，应当在考量前述因素的基础上更加谨慎谦抑。

其次，“非法控制或重大影响”作为非法控制的程度，实质反映的逻辑内涵是组织背靠殴打、伤害等暴力手段对区域或行业内群众百姓形成心理威慑，从而对其生活、生产、经营等事项进行支配操控，故“非法控制”与“重大影响”的核心本质均应落脚于对社会秩序的支配，其中“重大影响”仅是在支配程度上略低于“非法控制”，是指虽未达到对区域或行业随意支配安排的程度，但足以对群众百姓实施或不实施特定行为起决定性影响，不应被简单理解为具体违法犯罪行为的危害后果或社会影响。目前相关司法解释与规范性文件虽对“非法控制或重大影响”的判断规定了八种情形，但其中多个情形仅将单纯的人身损害后果、经济损失后果以及引发群体性事件的频率等作为形成非法控制或重大影响的后果要素，并未将其与“支配”“操控”等概念进行同质化理解。为此，上述文件在规定八种情形的同时也着重强调，通常应在两种以上情形同时并存、相互交织的情况下认定非法控制特征。因而，司法实践在处理具体案件时应当充分注意到这一点，准确把握非法控制特征的内在要求，严密适用非法控制程度的判断标准，避免简单地对号入座。

四、严格遵循“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，构建主客观证据相互印证的证据体系

黑社会性质组织犯罪作为我国有组织犯罪的高级形态，因其重大的社会危害性与构成要件的复杂性而备受理论实务界的高度关注。自1997年该罪名设立以来，对其刑法概念、犯罪客体、四大特征等问题的讨论数不胜数，为该罪的实体认定奠定了扎实的理论基础。然而，任何一类犯罪进入刑事诉讼程序后，正确定罪量刑的大前提必然都是对事实真相的查清与还原，而事实的重建又必然依靠证据，因此刑事证据制度始终是办理所有刑事案件最为核心的问题，离开了证据，所谓的实体正义就将成为空中楼阁、无本之木，黑社会性质组织犯罪也不曾例外。因此，除了前文对涉黑犯罪实体问题的探讨分析之外，黑社会性质组织犯罪在司法程序中的证据规则问题同样值得我们关注研究。

根据对样本案例中证据类别及占比的统计分析，除了二审裁判文书未全面记载定案证据的案例之外，剩余18起能检索到一审裁判文书的案例中，定案证据大致可分为两类，一类是由被告人供述、被害人陈述、证人证言组成的言词证据，另一类是由举报材料、办案机关情况说明、被告人前科犯罪记录、辨认笔录及照片、经济类审计意见、人身损害类鉴定意见等组成的实物证据。上述18个案件的证据总量为2499个，言词证据合计共1747个，实物证据合计共752个，言词证据与实物证据的平均占比分别约为70%与30%，个案中更甚有言词证据占比高达94.74%的情形。由此可见，实践中黑社会性质组织犯罪案件的定罪量刑主要以言词证据为依撑，实物证据相对匮乏，总体上呈现以言词证据为中心的事实认定方法。究其原因，可主要归纳为两方面：其一，黑社会性质组织犯罪作为复合型犯罪，具有时间跨度较长、事实年代久远、行为分散复杂、所涉人员众多等特性，加之侦查活动的时空滞后与组织成员的反侦查意识，相关书证、物证、电子数据等客观实物证据难以在人为破坏与自然灭失之下完好留存，只有通过相关人员的回忆口述来还原事实；其二，部分办案部门在办理刑事案件特别是黑社会性质组织犯罪案件时，存在着“重口供而轻物证”的偏向，过度相信言词证据所形成的相互印证与支撑，忽视言词证据的不稳定性与主观片面性，缺乏对实物证据收集必要性与全面性的深刻认识。

上述以言词证据为中心的事实认定方法虽有其存在的现实性与合理性，但在实践中仍然极易引发刑事案件证明标准的适用偏差，更甚还会间接助长司法取证的非法性与人为干涉性，为“冤假错案”的产生埋下隐患。具体来说，首先，以言词证据为中心的证据采信方式极易引发刑事案件证明标准的适用偏差。根据刑事诉讼法的规定，刑事案件的证明标准系“案件事实清楚，证据确实充分”，其中“证据确实、充分”应当符合三方面的条件，分别为定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经过法定程序查证属实、对所认定事实已排除合理怀疑。因此，在黑社会性质组织犯罪案件中，若言词证据符合证据的客观性、真实性、合法性且能够形成印证，共同指向证明案件事实，则即便案件因客观因素缺乏实物证据，也可据此进行定罪量刑，相关规范性文件针对这一点也进行过声明强调。然而，实践案例中的情况并不会如此理想，大多案件中的言词证据会因出具人的立场、视角、记忆程度、对事物的体验承受能力、所牵涉的利益关系等因素而在事实还原上存在差异，甚至完全相反。在此情形之下，因各方说法均无实物证据予以印证，部分办案机关往往会以证人证言在可信度高于被告人供述、证实证言在数量上多于证伪证言、有罪言词证据之间足以相互印证自洽等理由直接采信对被告人不利的言词证据，简单地将被告人的无罪辩解视为狡辩而不加调查核实，更未对证据矛盾存在原因进行剖析并排除合理怀疑，这样刻意追求有罪认定的证据偏见无异于让被告人承担证明自己无罪的责任。因此，以言词证据为中心的证据采信方法在实际操作中很有可能导致证据采信的选择性与片面性，进而违背“定罪量刑的事实认定结论应当具有唯一性”的证明要求，变相将对定罪量刑事实的准确心证降低为对事实存在可能性的心证。其次，以言词证据为中心的证据采信方式还有可能间接助长司法取证的非法性与人为干涉性。从目前黑恶犯罪案件的侦查模式来看，侦查机关在侦查初期完成对举报线索的核查后，均会调动各级警力成立专案组，预判案件涉黑涉恶，其间还有可能由检察院、法院提前介入引导侦查取证，并由上级部门或全国扫黑办挂牌督办。在此侦查模式之下，黑恶犯罪案件侦办工作无疑会更具针对性与高效性，“严厉打击黑恶犯罪、全面推动扫黑除恶专项斗争”的政策要求也能得到更加全面的贯彻落实，但这种“先定调后侦查”的模式通常会将办案单位及个人的政绩与案件处理结果进行捆绑，在一定程度上影响司法人员客观独立的办案心态，导致后续侦查诉讼中难免出现为了维护前期定调而定罪、为了完成指标而拔高的负面效果。在此背景之下，黑恶犯罪中以言词证据为中心的事实认定方法便很有可能为“人为拔高定性”提供操作空间，在相关证据尚未相互印证或不足以排除合理怀疑时，通过偏向性取证甚至训练诱导证人作证来完善证据链条，干涉取证结果，最终达成有罪指控。笔者认为，黑社会性质组织犯罪案件的侦查取证虽可能受案件本身条件的限制而以言词证据为主，但司法机关在刑事诉讼全流程中均应始终保持对客观实物证据的高度重视与对主观言词证据的严格审查，力求构建主客观证据相互印证且结论唯一的证据体系，最大程度还原定罪量刑所依据的基础事实。

第一，应当穷尽法定取证手段，全面收集客观实物证据。以物证、书证为代表的实物证据作为“不会说谎”的证据，较之言词证据而言不存在因感官差异、诚信差异或诱导取证而产生的失真风险，在实践案例中常被赋予较高的证明价值。从黑社会性质组织犯罪所要证成的四个特征要件来看，在组织特征之中，除了组织成员对于组织层级架构、其他成员的地位作用、组织日常管控、组织奖励惩戒等内容所作的供述之外，还应当尽可能地从组织内部纲领性条文、组织统一服装或标识、组织常用犯罪工具、组织群聊记录、组织成员之间的通信文字记录、组织聚集场所、组织集会签到表或会议记录、组织成员之间的钱款往来记录、组织成员被雇佣或开除的书面文件、组织成员被人身暴力惩处的伤势照片、就医记录等取证角度搜罗客观证据；在经济特征之中，除了相关人员对于组织有无违法敛财以黑护商、有无豢养成员以商养黑的证言供述之外，还应当尽可能地从涉黑公司企业的工商登记材料、财务账册凭证、业务开展记录等角度来取证剖析公司企业是否系涉黑组织的“合法经济外壳”，从组织的收支账簿、购买犯罪工具、交通工具、通信工具的消费记录、支付成员生活费用、工资奖励、活动补贴的银行流水等角度来取证论证组织有无将经济利益用于维系组织发展；在行为特征之中，除了各方人员对于具体违法犯罪行为现场的口头描述之外，还应当尽可能地从违法犯罪现场的视频照片、当时出警维护秩序的留存记录、实施违法犯罪活动的工具、被害人的伤情鉴定意见、被害人的就医记录、事发前组织成员之间的电话短信沟通记录等取证角度搜罗客观证据；在非法控制特征之中，除了当地群众或同业竞争者对于组织社会危害性的控诉之外，还应尽可能地从组织行为所导致的伤亡结果统计、组织行为所造成的经济损失鉴定、组织经营体量占据所在区域或行业整体体量的比例计算、组织日常经济活动或违法犯罪活动的区域范围划定等角度取证印证非法控制的范围与程度。

第二，应当严格审查主观言词证据，排除证据失真风险。黑社会性质组织犯罪案件的言词证据大致可划分为两部分，分别为组织内部成员的口供与组织外部人员的陈述证言，在对上述证据进行审查并予以采信的过程中，司法机关除了关注常规的非法证据排除、取证程序合法性审查、证据

结语

黑恶犯罪作为社会管理秩序与市场经济秩序建设中的“毒瘤”，对其的刑法惩治与提前预防至关重要。自1997年黑社会性质组织犯罪被写入刑法的二十余年来，国家始终在持续推进扫黑除恶专项斗争，总结优化“打早打小”刑事政策，最高司法机关也随之出台多份指导意见，密织黑恶势力犯罪的刑事法网。然而在此之下，如何在罪刑法定的法治框架内发挥刑事政策的导向调节作用，如何将理想的黑恶犯罪防控策略落实到每个案件的司法处理中，是公安机关、检察机关、审判机关、律师群体等司法实务从业者所要共同面对的现实问题。为此，本文基于当前涉黑犯罪与企业犯罪交叉混同的新态势，倡导应历史理性地看待民营企业的起家与发展，客观识别企业自身的组织属性；基于涉黑犯罪基本特征在实践中的司法认定问题，倡导应系统且遵循立法逻辑地理解规范，划定刑法规制范围；基于涉黑犯罪在刑事诉讼中的证据规则隐患，倡导应重视实物客观证据的收集审查，构建主客观证据相互印证的证据体系。未来，随着黑社会性质组织犯罪的更新迭代与常态化扫黑除恶斗争的持续开展，新的问题与挑战必将接踵而至，这仍需要理论工作者与实务从业者保持刑法的理性与谦抑，在社会主义法治建设的轨道上逐步完善对黑社会性质组织犯罪的惩治与预防。

责任编辑：孙建伟 王洁莹