[阅读]秘闻消息:具体行政行为,被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的

一、 问题的提出

　　在行政诉讼中，法院在审查被诉具体行政行为的合法性时常发现，有些被诉具体行政行为是由一个甚至几个其他非诉具体行政行为构成并支撑起来的。这些非诉具体行政行为往往表现为各种公文书证，如处罚决定书、卫生许可证、公证书等。

　　被诉具体行政行为由一个甚至几个非具体行政行为构造并支撑这一现象存在的原因，有些是因为法规设定了行政前置性审查规则，例如某人要开饭店，他必须申领了卫生许可证后才能申领工商营业执照；加油站须申领了消防许可证后才能申领成品油经营许可证等等；有些因为某一行政主体以其他行政主体作出的具体行政行为为依据作出了被诉具体行政行为，例如工商部门以公安的处罚决定认定的违法事实为依据吊销了饭店的营业执照等。

　　在实务界，关于如何处置这些非诉具体行政行为，有不少争议，从而也导致同一案件有多种处理结果。有人从具体行政行为的效力角度出发，认为具体行政行为具有公定力，非经法定程序不得变更或撤销，如果原告举证想证明非诉具体行政行为违法进而请求撤销。该非诉具体行政行为支撑的被诉具体行政行为，法院应该推定该非诉具体行政行为合法，进而判决维持被诉具体行政行为。有人从证据学的角度出发，认为非诉具体行政行为是作为被诉具体行政行为的事实依据而存在，法院在对被诉具体行政行为进行审查时，很自然要对该事实依据进行审查，而且，从依法行政的要求来讲，行政主体在作出具体行政行为时有义务对其前置的非诉具体行政行为的合法性进行审查，如果原告提供了充分证据证明非诉具体行政行为存在显而易见的错误，而法院却不顾客观事实，推定该非诉具体行政行为合法，进而作出维持判决，那是很荒唐的。主张对非诉具体行政行为进行实质性审查，如果确认违法，法院可以撤销其支撑的被诉具体行政行为。

　　实务界的上述二种处置方式均有其合理的一面，但也明显存在缺陷。就前一种处置方式而言，如果非诉具体行政行为明显违法，法院以其公定力为由推定其合法，进而维持其支撑的被诉具体行政行为是有违法院以事实为依据办案原则的；就后一种处置方式而言，如果未经相对人或利害关系人启动、在作出非诉具体行政行为的行政主体不参与的情形下对该非诉具体行政行为进行实质性审查，那么确实也存在法院否定行政行为公定力、拘束力的情形。上述缺陷问题的存在，使得探索支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为的处置规则成为必要。

　　二、支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为前置性规则的内涵及设定该规则的意义

　　非诉具体行政行为的前置性规则是指当一个被诉具体行政行为是由一个或几个其他非诉具体行政行为构造并支撑起来时，如果原告以该非诉具体行政行为违法为由进而要求撤销被诉具体行政行为的，法院应该以非诉具体行政行为存在前置性，原告的起诉不符合条件为由裁定不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。具体地说该规则有以下几个方面的内容：

　　第一，原告所要撤销的具体行政行为，必须是由一个或几个其他行政主体作出的非诉具体行政行为支撑起来的。换句话说，被告是以非诉具体行政行为为依据作出被诉具体行政行为的。这是适用前置性规则是首要条件。

　　第二，原告要求撤销被诉具体行政行为的唯一事实依据及理由是支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为违法。如果原告要求撤销被诉具体行政行为的事实依据及理由除了非诉具体行政行为违法外还有其他理由，则不适用该规则，因为如果其他理由成立，无论非诉具体行政行为是否违法，法院同样可以撤销被诉具体行政行为。这是适用前置性规则的另一条件。

　　第三，该规则要求原告首先要求撤销非诉具体行政行为，只有在非诉具体行政行为改变的情况下，才能进而要求撤销非诉具体行政行为支撑的被诉具体行政行为，否则法院不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。

　　设定前置性规则有其在法学上的价值。对于支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为如何处置，不仅仅是实务界争议的一个问题，在理论界也有争议。我国台湾学者许宗力教授指出，当行政处分依法作为私法关系的构成要件时，解决私权争端之民事法院应否受该行政处分所拘束，所涉及的其实就是行政法学上提的行政处分的构成要件效力，除非该行政处分有明显的重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实??，这是根据权力分立原则的要求而来①。许宗力教授的观点其实就是行政行为的公定力问题，一个行政行为一经作出，在形式上它具有法律效力，未经法定程序不得随意被否定。而有的学者持相反观点，最高法院应用法学研究所评析“王来媛诉沈河区动迁安置管理办公室不予安置决定案”时指出，法院审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查，自然要对该行政行为所依据的事实的真实性以及适用法律的正确性进行审查，要审查被告不予安置的决定是否合法，那么查清原告所持有的房产证的合法性成为关键，而要查清房产证的合法性，那么弄清房管部门发放房产证的行为即非诉的具体行政行为是否合法有效，就成为裁判被诉具体行政行为的前提。此时，法院就必须对房管部门发放房产证具体行政行为的合法性进行审查，进而对其支撑的被诉具体行政行为的合法性作出判断。认为法院对非诉具体行政行为的合法性作出判断未超出行政审判的范围②。笔者认为，前一种观点的缺陷在于强调了行政行为的公定力而削弱了对相对人权利的保护，而后一种观点的缺陷在于强调了客观事实而削弱了行政行为的公定力，有司法权介入或不着重行政权的嫌凝。设定前置性规则的意义在于较好地克服上述二种规则各自存在的缺陷。如果我们设定了前置性规则，原告要撤销被诉具体行政行为必须首先寻求撤销支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为，那么我们不仅合乎公定力原理，而且可以对非诉具体行政行为支撑的被诉具体行政行为作出更为准确的合法性判断。因为在作出非诉具体行政行为的行政主体参与的情况下比该主体不参与的情形下，我们更能判断非诉具体行政行为的合法性，进而更为准确地判断被诉具体行政行为的合法性。例如在前面所举的一案中，我认为，如果通过房管局的答辩，也许更能查明房管局颁证行为的合法性，进而对被诉具体行政行为的合法性作出更为准确的判断，因此前置性规则无论对实务界及理论界均有较大的意义。

　　三、 前置性规则的理论依据。

　　前置性规则存在的理论依据之一是司法审查的穷尽行政救济原则。上述原则是美国司法审查制度中所确立的受理行政案件的条件之一。穷尽行政救济原则，着眼于当事人在请求法院救济前，在多大程度上必须先穷尽行政救济③。笔者认为，上述原则有其科学性，同样适用我国的司法审查制度。当原告通过正当程序对支撑被诉具体行政行为的非诉具体行政行为进行改变后，他应该给予作出被诉具体行政行为的行政主体予以机会，让其自行纠正被诉具体行政行为，原告直接起诉被诉具体行政行为，应该说没有穷尽行政救济途径。法院也应该给予这样的机会，因为行政机关对其职权范围以内的问题有首先作出决定的权力。在审理公民甲诉房管局一案中，房管局称，其已多次告知公民甲，向乙颁发房产证的依据是乙提供的公证书。如果公证书被撤销，那么其会自动撤销颁发给乙的房产证。但甲坚持直接起诉房管局的颁证行为。诉讼中，公证机关撤销了公证书，据此房管局自动撤销了颁发给乙的房产证，原告为此自动撤诉。如果设定前置性规则，我们可以裁定驳回原告的起诉，这符合成熟原则及穷尽行政救济原则的精神。

　　前置性规则的理论依据之二是行政职权的分工及行政效率的需要。我国的法律、法规将行政权根据一定的标准分别授予不同的行政主体，各行政主体在自己的职权范围内各司其职，否则会构成越权。当行政主体作出被诉具体行政行为是以一个非诉具体行政行为为依据时，依照职权分工原则是不能对该非诉具体行政行为作实质性审查的，如果发现非诉具体行政行为有重大瑕疵，也只能请求作出非诉具体行政行为的行政主体自行改正。如果作实质性审查，也无助于行政效率的提高及行政行为专业性的要求的满足。笔者在审理某制鞋厂诉省经贸委颁发成品油许可证给加油站一案中，经贸委称，其是据于消防部门颁发给加油站的消防许可证而作出成品油经营许可证这一行政行为的，有关是否符合消防安全应该由消防部门认定，其也不可能对省内的全部加油站的消防安全情况作出实质性审查。经贸委的答辩理由有其合理的一面。法院应该从行政职权的分工及行政效率出发，根据前置性规则驳回原告的起诉。

注释：

① 许宗力著《行政法对民、刑法的规范效应》

②《人民法院案例选》行政卷（1992年~96年合订本）第282

③ 王名扬著《美国行政法》第643页