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一、建设工程担保制度起源比较

1、国外建设工程担保制度起源

建设工程担保

美国的建设工程担保制度起源于 19 世纪 80 年代，美国政府于在 19 世纪 90 年代颁布的《赫德法案》（《Hurd Act》）是第一部较为规范的建设工程担保法案，从法律上确立了建设工程担保的合法性。进入 20 世纪 30 年代，在《赫德法案》的基础上制定的《米勒法案》（《Miler Act》）是对行业的进一步规范，《米勒法案》中规定建设工程担保公司的营业资格由财政部负责，由财政部公布每年资格审查合格的建设工程担保公司名单。

由于美国各个州有自己的独立的权力，可根据每个州的实际情况，对相关法律进行修改和解释，20 世纪 40 年代，各州在《米勒法案》实行过程中对其中的条例有所调整，形成各州的小米勒法案，规定州政府的公共投资建设项目需取得建设工程担保，这也标志建设工程担保在美国得到全面推广，使之更为有效的应用到各州的具体建设工程领域中。美国的建设工程担保制度应用非常成功，很多发达国家借鉴美国的经验，逐渐引入建设工程担保制度，出台并不断完善相关法律法规。

2、国内建设工程担保制度起源

我国的建设工程担保制度起步较晚，直到上世纪80年代，建设工程担保被引入我国，进入21世纪，才逐渐得到认可。2004年8月6日，建设部以建市（2004）137号文件下发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，要求各省市、自治区的建设行政主管部门在工程建设合同造价高于1000万元的新建、改建和扩建的房地产开发项目中，强制推行投标担保，履约担保，业主工程款支付担保等，目的是为了管控建设工程风险，保证合同各方利益。

2005年5月11日，建设部又以建市（2005）74号文件的形式，下发了《工程担保合同示范文本（试行）》，起到了规范建设工程担保活动的作用。

我国于2005年10月份，将成都、天津、深圳、常州、杭州、青岛、厦门七城市指定为建设工程担保试点城市，以厦门市为例，在2006年的483个试点项目中，有366个采用银行保函方式进行担保，一共实现了10.77亿的有效担保。通过在这七个城市大力推行建设工程担保，为建设工程担保制度在全国范围的推广做准备。

二、国内外工程保证担保立法比较

1、国外工程保证担保立法情况

国际上的成功经验表明，在政府投资项目中要想成功的推行保证担保制度，需要国家根据自己的基本国情对有关工程担保的事项进行立法。美国、德国、墨西哥、日本等国家都有对政府投资项目实行了强制性保证担保的专门立法。

在对政府投资项目保证担保制度的立法方面，美国可以说是做得最好的国家。十九世纪九十年代，经过美国国会的投票表决顺利通过了“赫德法案”，它没有银行作担保的银行保函，而是用专业的担保公司取代了银行保函。二十世纪三十年代中期，美国以同样的方式顺利实现了“米勒法案”的实行，该法案保障了农民工的工资和供应商的费用，要求承包商要按时给农民工和承包商发工资。

二十世纪四十年代年，“小米勒法案”通过了美国各州州议会的投票得以实行。从此，美国广泛推行政府投资项目的担保制度。美国法律严格规定在境内的工程保证担保公司，只有经过美国财政部的审核评估后才可以从事担保业务，审核通过的公司每年都要进行复核，根据复核结果进行验收。在立法比较齐全的美国，它在多个方面都规定了有关工程担保的规定，还对其做出了具体的标准，在出台的条文中多次涉及该规定和标准，在美国的绝大部分州都对其进行了具体的解释。

日本在工程担保方面也有所规定，根据有关规定记载，当承包商和业主签订合同时，业主可以部分以预付款的形式向承包商提交工程款，也可以全部以预付款形式向承包商提交工程款，无论业主使用哪种方式提交工程款，都需要在提交工程款之前找到保证人为承包商作担保，如果没有担保人作担保，那么业主有权利拒绝提交工程款。

德国的《建筑工程合同管理条例》(VOB)中有关于工程担保的介绍在第 17条体现。 从上面的阐述可以看出，在国际上，工程担保制度已广泛使用在工程建设的标准合同文件中。如英国 ICE 的《新工程合同条件(NEC)》等文件及合同中也都详细的阐述了工程担保

2、国内工程保证担保立法情况

图表：国内担保法律法规

数据

地方在推行建设工程项目担保制度的同时，一些有关的立法也建立起来。主要是各地市的一些担保试行方法、担保实施方法，有关履约担保的一般规定，等等。沈阳、云南、杭州、天津等地市就做出了上述谈到的相关规定。

3、国内工程保证担保立法存在的问题

(1)我国上述法律关于担保的规定大都属于对担保的一般规定，尚未充分考虑工程建设实践的特殊性，更没有考虑到政府投资项目保证担保的特殊性。而国外在立法过程中都充分考虑到了这一点，都在法律上针对政府投资项目保证担保做了专门的规定。只有一些部门规章和工程担保试点城市制定的地方性规章中，对实行工程保证担保做出了强制性规定。但这些地方法规和规章或者是对各自行政区域内的所有建设项目都要求实行保证担保，或者是只要求对房地产开发项目实行保证担保而对其它建设项目不做强制性要求，都没有专门针对政府投资项目保证担保做出强制性规定。

(2)从目前的工程建设实践来看，工程担保制度的有力推行必须依靠政府强大的力量。从国内关于保证担保的法律规定来看，担保是根据当事人的意愿进行的自由活动，他不受任何人和事的制约，属于经济活动市场中的自由体系。这样比较就会发现与担保的法律法规产生了冲突，法律法规是每个人都要遵守的，不会徇私枉法。而国外通过立法明确对政府投资项目实行强制性保证担保，而私人投资项目是否采用工程保证担保由业主自行决定，很好避免了这个问题的出现。

关于政府投资项目保证担保制度的立法，可以借鉴美国的做法，由全国人大制定一部专门的关于政府投资项目保证担保制度的法律。但这种方式的采用必然会付出较大的代价，无论是哪方面，而且所需时间也较长。

最好的做法是在现行《建筑法》的基础上，通过借鉴国内外有关经验的做法加入有关政府投资项目担保制度的内容。