本文作者：姬超凡 曹晓甜 律师

在预售商品房抵押贷款中，银行为了保障债权能够顺利实现，往往会与购房人/借款人签订预购商品房抵押合同，并对所购商品房办理预告抵押登记。同时，为了提高增信降低风险，银行会与房地产开发企业签订阶段性连带责任保证担保合同（担保责任一般截至他项权证出具后免除）。

如购房人/借款人未按贷款合同约定按期偿还借款本息，银行一般会向法院提起诉讼，请求解除/确认解除贷款合同，要求购房人/借款人一次性偿还借款本息，并对办理了预告抵押登记的商品房享有优先受偿权。同时，未办理他项权证的，银行往往把开发商列为共同被告，要求开发商对借款人欠付银行的债务承担连带清偿责任。

一、预告抵押登记的概念及相关法律规定

“预告抵押登记”指对预售商品房的抵押权进行预告登记的行为。自《物权法》第二十条正式确立该制度之后，《房屋登记办法》第六十七条、《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条也先后对此予以明确和细化。《民法典》第二百二十一条的规定延续了原物权法的规则创设。但在预抵押登记完成后本登记完成前，如果出现买受人或者借款人未按期偿还银行贷款，抵押权人能否凭借预抵押登记对预购人所购商品房行使优先受偿权，在司法实践中却存在争议。2020年12月31日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度的解释》）配套民法典适用，《担保制度的解释》第五十二条对预抵押登记的优先受偿问题进行了相应制度安排，且与以往司法实践中的裁判模式存在差异。

随着《担保制度的解释》颁布实施，自2021年开始，越来越多的判决均将《担保制度的解释》第五十二条规定引用在司法裁判中。笔者使用“威科先行法律信息库”为检索工具，以《担保制度的解释》第五十二条的规定为关键词进行检索，截止2021年8月17日，2021年全国所有法院公布的引用此条款的判决书有445份，中级人民法院引用此条款的判决书有37份，陕西省内法院引用此条款的判决书有9份。其中，中院层级的判决中只有一例不支持预抵押登记权利人的优先受偿权，陕西省内法院9份判决中均支持预抵押登记权利人的优先受偿权，其他地区不一而足。

二、权利人的优先受偿权裁判规则探析

（一）享有优先受偿权需要具备以下两个条件

1、必要条件

不动产所有权首次确权登记的完成是预抵押登记权利人优先受偿权行使的必要条件，且实际完成的首次所有权登记需与预抵押登记的财产一致。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”在房地产经营中，不动产首次登记是指房地产开发企业在其所开发的项目房产竣工验收后办理的不动产确权登记，即所谓的“大产权证”。房地产开发企业办理首次登记后，才能依据与购房人/借款人签订的商品房买卖合同办理商品房所有权的转移登记。

2、时间条件

预抵押登记未失效是预抵押登记权利人优先受偿权行使的时间条件。根据《民法典》第二百二十一条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”由此可知，预告登记失效的原因有两种：一是债权消灭使得预告登记失去了存在的基础而失效，如贷款本息已还清；二是能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，导致预告登记失效。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第五条规定，作为预抵押登记的基础性不动产物权买卖关系亦不得被认定无效或撤销。

（二）预抵押登记权利人是否享有优先受偿权的三种裁判模式

1、预抵押登记与抵押登记的效力等同模式

部分法官认为，以预期房屋设定预抵押登记时抵押法律关系中的标的物、范围、价值以及内容等各个方面都很明确。同时，预抵押登记和抵押登记两者也都属于物权登记制度所必然包括的内容，从本质而言两者更无内在的差异性。因此，仅办理预抵押登记时出现债务人未如约履行债务的，则当然可以请求优先受偿。

2、预抵押登记行为的效力转换模式

部分法官认为，虽然预抵押登记行为与不动产抵押权登记行为两者性质不同，但是在预抵押登记权利人无过错而仅义务人怠于协助办理不动产抵押登记时（即义务人存在主观恶意或过错），可以参照适用《民法典》第一百五十九条不正当地阻止附条件民事法律行为之条件成就的反向规定。之所以可以依据民法典第一百五十九条做合目的性解释，是因为双方均存在合理预期时预抵押登记行为显然属于一种具有公示公信特征的期待性物权行为。那么，此时引入附条件民事法律行为反向拟制规则进行效力转换，并最终支持预抵押登记权利人的优先受偿权也属维护交易安全的必然体现。

3、预抵押登记与抵押登记的效力差异模式

部分法官认为，不动产抵押登记应严格遵守《民法典》第四百零二条“抵押权自办理登记时设立”的制度安排，属物权登记；而预抵押登记原则上仅接受《民法典》第二百二十一条第二款“自能够进行不动产登记之日起九十日内不登记便消灭”的限制性约束，属债权登记。因此，《民法典》第二百二十一条和第四百零二条的适用对象、权利登记时间等各个方面存在差异，且通过体系解释也表明仅有预抵押登记并不能证明不动产抵押权的成立。

三、开发商承担连带保证责任的裁判规则探析

《民法典》《担保制度的解释》对抵押预告登记的法律效力、担保追偿权等问题作出了全新的规定，开发商阶段性担保责任也随之变化。办理预抵押登记之后他项权证出具之前，在购房人/借款人断供的情况下，开发商承担连带保证责任的裁判规则如下：

（一）部分法官认为预抵押登记与抵押登记的效力等同，开发商无需承担保证责任

此种裁判结果下，存在两种说理，其一：抵押权自预告登记之日起设立，银行已取得案涉房屋的抵押权，开发商不再承担保证责任。其二：开发商的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存关系而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。

（二）部分法官认为购房人原因导致的无法办理抵押权登记可以免除开发商阶段性担保责任

部分法官认为，开发商阶段性保证责任解除条件的标准应为开发商是否完成了房产所有权的初始登记条件。若开发商将商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房人办理房屋产权登记手续，作为开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，若开发商提交的证据能够证明涉案的房、地已具备办理产权登记及正式抵押登记的条件，且因购房者的原因导致未办理正式抵押登记，不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，开发商的阶段性担保责任可以免除。

（三）部分法官认为开发商需承担保证责任

《民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。开发商阶段性保证责任的保证期间在合同中已明确约定至银行取得他项权证之日止，在房屋未进行正式产权登记前，开发商仍应为借款人的借款承担连带责任保证，开发商的保证责任不能免除。

四、开发商保证责任承担的风险防范

（一）做好预售阶段合同签署工作

1、详细记录购房人及家庭成员的工作地址、现住址、联系方式等，以便后期能及时联系到购房人。2、购房协议中明确约定违约责任。在房地产开发商通知购房人办理产权证后的几个工作日内购房人应递交办理产权证的相关资料，并积极配合银行办理正式的抵押登记，否则，按日支付违约金，以督促购房人及时办理产权证，减少房地产开发商担保责任的期限。3、设定反担保协议，由第三人或业主为房地产开发商的保证责任提供反担保，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利实现自己的权利。

（二）加快房屋小产证和他项权证的办理工作

1、设置办证节点

开发商从内部管控角度出发，设置办证节点。首先，加快房屋初始登记办理；其次，可在房屋交付节点，要求房屋买受人提供办理房屋小产证相关资料。

2、书面催促办证

当买受人拒不提供办证资料的情况下，以书面形式及时通知买受人准备好相关办证资料，并按照合同约定，向买受人明示逾期提供办证资料将承担的违约责任，催促其尽快办理。面对无理由迟迟不办产权证的贷款业主，发函或提起诉讼要求业主办证，主动结束悬而未决局面。

（三）配合银行做好抵押工作

根据银行与购房人签订的《借款合同》和《抵押合同》，银行作为合同的一方当事人拥有一定的主动权。开发商一旦发现购房人有不能偿还贷款的风险后，应及时与银行沟通，配合银行主动出击，灵活运用法律，化被动为主动，从而在诉讼中捍卫自身正当权益。

（四）与法院充分沟通

如果开发商为业主承担保证责任后，开发商可根据法律规定，请求法院在判决书中直接明确其向业主的追偿权，这样开发商在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权或者申请强制执行，而不必再为实现追偿权提起诉讼，减少诉累。