现场追踪发布:工作29天欠公司4千,总包方拖欠工资,农民工可以向建设单位追讨吗

每到年关，农民工追讨工资的新闻就会不断涌现，政府部门各种会议要求用人单位须依法及时足额支付农民工工资。刚好近期有个顾问单位——为某个项目的建设方，由于总包拖欠农民工工资，劳动监察部门因其未将工资支付到农民工工资专用账户要对其进行行政罚款，同时要求其垫付发包方拖欠的农民工工资，就此向我们咨询劳动监察部门的行政处罚及要求是否有法律依据，公司后续应当如何处理？借着这个问题，我们今天就简单来说下建设单位垫付农民工工资的问题。

农民工的用人单位一般为总包方或者分包方，从合同的相对性原则来说，农民工与建设单位并无直接的法律关系，过去发生拖欠工资纠纷，一般进行垫付都是总包，很少涉及建设方。劳动法作为社会法，其核心价值主要在于保护处于弱势的劳动者，平衡劳资双方权益，并达致维护社会稳定的目的。故在处理前述问题上，立法部门及行政管理机关并不会完全被传统的所谓合同相对性法律原则限制，会根据社会的发展及实际需要对法律进行相应的突破。《保障农民工工资支付条例》（以下简称为条例，条例已经2019年12月4日国务院第73次常务会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行）正是基于前述现实出台的，该条例系由国务院制定并颁布，性质属于行政法规，其位阶远远超出此前由社会与人力资源部作出类似事项的行政规章。根据该条例的规定，在符合法定条件下，建设单位需要垫付拖欠的农民工工资。接下来我们就简单和大家梳理一下：

1. 需要明确并关注的概念

法律最基本的要素为法律概念，概念内涵与外延的界定关系法律事实的认定及法律责任的确认。在讨论前述问题之时，如下两个概念在后续相关法律事实及法律责任的确定中有重要的作用，所以我们先来研究下。

1.1 农民工

条例第二条第2款的规定“农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民”，这里要点为农村居民，未有强调农村户口，亦即条例涵盖的范围比户籍人口要更宽泛。适用条例的前提是主体须为农民工，如果为城市居民则不能适用该条例，这就需要用人单位在录用建设工人之时对工人进行登记、识别并划分。

1.2 农民工工资专用账户

条例第二十六条规定“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查”。

为了保障农民工工资专款专用，不被用人单位挪用，国家专门设立了农民工工资专用账户制度，并规定不设立及工资未向账户支付的行政责任，如条例第五十五规定“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户”。应当说这个制度的初衷及设想是好的，但如果不履行所承担的责任不够严厉的话，现实用人单位可能还是会逃避，这是是我们今天还在讨论拖欠工资的背景所在了。如果该等制度与相关许可证取得及吊销挂钩，而不是仅仅处于5-10万元罚款的话，估计该制度落实的程度会更高。

2. 建设单位需要垫付农民工工资的法定情形。

根据条例的规定，建设单位只有在符合如下条件的情形下才需要承担垫付责任：

2.1 建设单位将工程发包给无资质的承包方。

条例第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”

根据该条款规定，建设单位只要出现发包给“个人或者不具备合法经营资格单位”的违法发包的情形，不论建设单位是否欠付施工单位的工程款、是否按合同约定及时足额支付了人工费，建设单位都应承担垫付责任。 建设单位要规避该等情形，在条例实施后应强化发承包管理，对承包单位的资质进行核查，严格按照法律规定进行发包，并约定责任追偿条款。

2.2 工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的。

条例第三十七条规定：“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建单位清偿。”

建设单位应当按照法律法规的要求，办理建设项目各项建设手续，尤其是建设用地规划许可、工程规划许可等手续，否则属于违法施工，需要承担相应的行政责任并可能导致建筑物被认定为违法建设，若导致拖欠农民工工资的，还需承担垫付责任。为了降低该等风险，建设单位应严格按照相关法律法规办理建设项目各项报批手续，使项目在程序上合法、合规。

2.3 建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，须在以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

条例第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”

根据该条款，建设单位承担垫付责任有两个要件：（1）未按照合同约定及时拨付工程款，（2）建设单位未按约拨付行为与农民工工资拖欠之间存在因果关系。

现实中建设单位更多的情况是支付了工程款，但未对款项进行划分，那一部分为工程款，那一部分为工资，另外也存在虽然划分了，但是未将工资款支付到农民工工资专用账户。为降低该等风险，建设单位有必要对支付的款项构成进行划分，另外在支付进度款时优先向施工单位依法开设的农民工工资专用账户足额支付当期人工费，再支付其他应付价款，保证进度款不超付。

3.不垫付的法律责任

条例第五十七条对于建设单位未按约定向农民工工资专用账户拨付工程款的人工费用，以及拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料，规定了行政责任，即人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门有权按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款。

对于建设单位未按照条例规定履行垫付责任的应当如何处理未有明确规定。就此我们简单分析下，行政部门根据条例规定要求建设单位承担垫付责任，或者建设单位根据条例构成承担垫付责任的情况下，实际上是在农民工与建设单位之间形成支付工资法律关系，双方虽然不存在劳动关系，但农民工依法可以要求建设单位支付工资。若建设单位不履行的，由于相关法律并未规定行政部门有相应处罚的权力，若不赋予农民工其他救济途径，必将导致该等规定只是水中花无法实现，从这个逻辑上讲应当是赋予农民工可以提起劳动仲裁以及民事诉讼权力。

4.建设单位需要关注的重要事项

从上述分析看，要避免垫付责任的发生，建设单位在日常管理中应当采取如下措施进行防范：

（1）应该要承包方提供实际施工方的名单，对农民工数量进行识别；

（2）应当要求总包方提供设立的农民工工资专用账户资料，并作为承包合同重要条款与付款挂钩；

（3）应当与总包方对工程款构成进行划分，明确施工工人工资比例。

（4）应当约定支付工资的周期、金额、支付条件，并根据合同约定支付到农民工工资专用账户，若无法与工程款同时支付的，应当优先支付工人工资。

（5）签订承包合同之时应当核查承包方的资质，同时也应当要求总包方提供分包方的相应资质。

（6）应办理取得建设规划所需的审批，避免未取得审批的情况下就开始施工。

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