[见解]资深发布:14天内有入境记录的阻止出境,刑法35条的内容是什么

第三十五条　【驱逐出境】对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

　【条文释义】

　　驱逐出境是强迫犯罪分子离开中国(边)境的刑罚方法。它只适用于犯罪的外国人，这里，外国人包括具有外国国籍的人和无国籍的人。具有外国国籍的人，是指具有某一国家国籍的人；无国籍的人，是指不具有任何一个国家国籍的人。

　　本条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”根据这条规定，驱逐出境有以下特征：

　　1．驱逐出境，只对犯罪的外国人适用，不具有普遍适用的性质。因此，我国的一般刑种体系未包括驱逐出境。根据本法规定，外国人在我国境内犯罪，除享有外交特权和豁免权的通过外交途径解决外，一律适用本法。除管制和剥夺政治权利外，其他刑罚对他们同样适用。如果人民法院认为某个犯罪的外国人，继续在我国境内居住有害于我们国家和人民的利益时，可以判处驱逐出境，以消除在我国境内再犯罪的可能性。

　　2．驱逐出境可以独立适用，也可以附加适用，它实际上起着附加刑的作用。凡独立适用驱逐出境的，在判决确定后执行；附加适用的，在主刑执行期满后执行。

　　3．刑法规定的驱逐出境的适用，是“可以”，而不是“应当”。这就是说，对犯罪的外国人不是一律要适用驱逐出境，而是根据犯罪分子的犯罪性质、情节、本人情况，考虑到我国与其所属国之间的关系和国际斗争的形势，由人民法院具体确定是否适用。

　　刑法中的驱逐出境与作为行政措施的驱逐出境有着原则区别。前者是一种刑罚方法，适用于在我国境内犯罪的外国人，由人民法院根据《刑法》和《刑事诉讼法》的规定进行判决。后者又分为

　　两种情况：一是我国政府对在我国境内实施了危害我国国家和人民利益行为的享有外交特权与豁免权的外国人适用的。二是根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的规定，非法入境、出境；在中国境内非法居留或者停留；未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行；伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件，情节严重的外国人，由公安部作出驱逐出境的决定，并立即执行。

　　在本法第33条和第34条所列举的主刑和附加刑中，未包括有驱逐出境，因而对于驱逐出境是不是刑罚，学者们持有不同意见：一种意见认为，驱逐出境是一种特殊的附加刑。其理由是：附加刑既可以独立适用，也可以附加适用；驱逐出境既可以附加适用，也可以独立适用，具备附加刑的条件。但因其只能对犯罪的外国人适用，故未列入本法第34条一般附加刑的种类之中。但也有人认为，驱逐出境不是刑罚。其理由是：(1)刑罚需要有刑法明文赋予刑罚名称，而本法却未把驱逐出境规定为刑罚，本条也只规定对犯罪的外国人附加适用或独立适用驱逐出境，并没有赋予驱逐出境以刑罚名称。本法第34条明确规定附加刑的种类只有三种，并不包括驱逐出境。(2)刑罚只能由人民法院适用，其他任何机关都不能适用。正因为驱逐出境不是刑罚，故公安机关、国家安全机关都可以适用。此外，按照我国《刑法》规定，享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪不适用本法处罚，而驱逐出境我国司法机关可以判处，可见它不是本法规定的刑罚。目前大多数学者同意前一种观点。