今日观点大全:08年劳动法,按照劳动合同期限的不同,劳动合同可分为

本文作者：陶植新，江苏神阙律师事务所律师

超长期劳动合同，具体是指2008年1月1日劳动合同法的施行为界，劳动者工作年限跨越2008年前后，劳资双方签订的劳动合同，本人姑且定义为超长期劳动合同，关于因超长期劳动合同解除而涉及的经济补偿金的计算，各省计算方法因其地方法规规定的不同而体现了其地方特色，实际操作大相径庭，本文仅就江苏相关法律规定及通行实务做一整理，以便大家理解及学习。

一、解除超长期劳动合同的，其经济补偿金明确应分段计算，以08年1月1日劳动合同法的施行为界，同时适用不同的法律法规。

1、《劳动合同法》第九十七条规定：“ 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

2、《江苏省劳动合同法条例》第三十三条：根据《劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。

3、江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委［2009］47号第二十二条规定：“劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。”

律师提醒：解除超长期劳动合同，经济补偿的适用条件和计发年限应予以分段审查计算

二、2008年1月1日前后，经济补偿金分段计算之比较：

2008年1月1日之前的经济补偿金计算规定

1、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发［1994］481号第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”

2、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发［1994］481号第七条：劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

3、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发［1994］481号第六条：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

2008年1月1日之后的经济补偿金计算规定

1、《劳动合同法》第47条：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

对比发现：

2008年之前，1、依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发［1994］481号第六条的规定，一般应按实际工作年限计算。包括患病、非因工负伤等解除劳动合同的，有一年算一个月工资。2、仅仅规定了协商一致、不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不胜任工作两种情况下，以2008年1月1日为基点，倒推工作年限，最高限额为12年，超出或等于最高年限12年的，应计算为12年，计经济补偿金为12月工资；3、在一年中超出一个月，哪怕超出一天，也应多计算一年的工作年限，即工作时间不满1年按1年的标准发给经济补偿金。

2008年之后，1、没有12年的工作年限最高限额的规定，劳动者在本单位工作的年限，经济补偿金按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。即以2008年1月1日为基点，有一年算一年，2、在最后一年工作年限中，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。3、特殊情况特殊处理：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这个特殊规定，个人认为是为高收入者量身定制的，高收入者包括企业高管等，实行年薪制的人员居多，这些高管人员具有比一般劳动者更具技术专业能力，并不担心再就业的问题，故以3倍封顶及12年最高年限来给予经济补偿较为公平合理。

律师提醒：如何正确分段计算，注意经济补偿的适用条件和计发年限的特殊规定

三、作为经济补偿基数的工资如何认定

《劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

实务中绩效工资、加班费应计算在工资基数中，同时，患病、非因工负伤、等情况下，病假工资不宜作为计算标准，应以发生疾病、非因工负伤之前12个月劳动者正常提供劳动的情况下的工资计算平均工资。对于年终奖、季度奖，《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1号）第十条规定：劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

律师提醒：注意对货币性收入各个项目的甄别，特别是加班费的计入及年度奖的计算

本文关注法律法规：《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《江苏省劳动合同法条例》、江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委［2009］47号、《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1号）