权威热点速递:不得担任刑事辩护人的条件,社会危险性评估
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关于逮捕条件中“社会危险性”的思考与逮捕阶段的有效辩护
“构罪即捕”惯性思维是推动“少捕慎诉慎押”新时代刑事政策前进路上的绊脚石。涉嫌犯罪仅为逮捕条件之一，是否应当逮捕需要审查其他逮捕条件。
刑事诉讼法规定了应当逮捕的条件，第一有证据证明有犯罪事实，第二可能被判处徒刑以上刑罚，第三采取取保候审尚不足以防止规定的社会危险性。三者缺一不可，其中第一个条件是基石，而最具有主观评价的条件就是对“社会危险性”的认识和评价。
首先需要明确的是，启动逮捕措施的前提是“采取取保候审尚不足”。这就要求，在审前的强制措施中，应当坚持取保候审优先的原则。
其次，在可以取保候审的情形中，也不可避免地需要审查“社会危险性”。故取保候审情形中的“社会危险性”与逮捕条件中的“社会危险性”的内涵和边界应当是一致的。区别在于，在可以取保候审的情形中，附加了适用条件，比如“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”情形下，更加侧重于对人权保障机能的条件审查。
一、对社会危险性中“危险”的审查和认定
（一）“危险”必须具有现实性和紧迫性
社会危险性指的是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险。危险来自于两个方面，第一危害刑事诉讼的可能，第二危害社会的可能。其中“可能实施新的犯罪的，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”就属于危害社会的危险。而“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复和企图自杀或者逃跑”则更多的是危害了刑事诉讼的顺利进行。值得注意的是，无论是妨碍刑事诉讼顺利进行的危险还是继续危害社会的危险都应当是现实的、紧迫的危险，而不是抽象的、臆想的危险。如果是臆想的危险则与“构罪即捕”的惯性思维无二，比如不能认为犯罪嫌疑人已经涉嫌犯罪了，就主观认为其具有危害社会或者逃避法律责任的危险。
（二）“危险”的认定不得超出规定的五种情形
刑事诉讼法对于“社会危险性”的规定过于原则，缺乏细化的标准，为此《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）在刑事诉讼法的基础上细化了相应的标准。具体如下：
如上，审查逮捕条件中的“社会危险性”主要通过对犯罪嫌疑人现实和过往的行为进行审查，进而推断其具有社会危险性。
（三）影响社会危险性的因素
《刑事诉讼法》第八十一条第二款明确规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”根据规定，犯罪的性质、情节以及认罪认罚的态度等均为影响“社会危险性”认定的因素。
1.犯罪性质对社会危险性的影响
犯罪性质直接决定甚至成为社会危险性的关键影响因素。比如犯罪嫌疑人涉嫌强奸罪或者故意伤害致人重伤的，直接导致对犯罪嫌疑人的社会危险性程度评价增大。同时，如果行人犯数罪或者共同犯罪的，通常也会导致因社会危险性增加而被逮捕。
2.犯罪情节对社会危险性的影响
犯罪情节对于犯罪具有重要影响，比如“犯罪情节显著轻微危害不大的”就是出罪的情形。同样，犯罪情节对社会危险性的评价方面也有非常重要的影响。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，如果犯罪嫌疑人具有“属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的”情形的，可以作出不批准逮捕的决定。
3.认罪认罚对社会危险性的影响
认罪认罚是基于犯罪嫌疑人/被告人在自愿的基础上悔罪的重要体现。如果犯罪嫌疑人已经承认自己所实施犯罪行为并且自愿接受处罚，在量刑方面也会予以从宽。那么在审前的审查逮捕阶段，当然可以作为其社会危险性较轻的评价。这一点，在《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条中已经明确，即犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，且“犯罪嫌疑人认罪认罚的”，可以作出不批准逮捕。
4.犯罪嫌疑人积极退赃退赔对于社会危险性的影响
退赃退赔常见于侵害财产或者经济犯罪案件之中，比如在非法吸收公众存款罪案件中，如果犯罪嫌疑人职务低、任职时间短，在犯罪中属于从犯地位的，如果在拘留期间其能够积极退赔的，通常不会被批准逮捕。司法实践中的这种处理方式，也正是综合评价犯罪嫌疑人的社会危险性，是其悔罪的具体体现。《人民检察院刑事诉讼规则》在第一百四十条也予明确规定，将积极退赃退赔、赔偿损失等作为不批准逮捕的情形之一。
二、批准逮捕阶段的有效辩护
（一）非法证据排除的有效运用
逮捕条件中的基石是有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实。犯罪嫌疑人根本无罪或者现有证据不能确定犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的，不应当批准逮捕。对于辩护律师而言，在律师会见时应当发现侦查机关有没有通过非法手段开展侦查的。
《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条和第二百六十六条明确规定，如果犯罪嫌疑人、辩护人申请排除非法证据的，人民检察院应当调查核实。发现通过刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当排除并提出纠正意见。如果不能排除非法取证可能的，该证据不得作为批准逮捕的依据。笔者认为，人民检察院当然具有发现非法取证的职责，但是辩护人如果发现也应当及时提交排除非法证据的申请，帮助人民检察院发现非法取证行为。
如果非法取证被发现，结果就是该证据不作为批准逮捕的证据使用，如果该证据直接影响批准逮捕的，则能够实现不批准逮捕的辩护效果。比如，河北省保定市人民检察院在王玉雷涉嫌故意杀人罪一案中，发现侦查机关存在非法取证的行为，最终作出不批准逮捕的结果。
（二）针对是否存在社会危险性展开辩护
犯罪嫌疑人是否具有社会危险性肯定围绕着《刑法》第八十一条第一款的规定展开，且该五种情形不存在兜底条款。
《人民检察院刑事诉讼规则》细化了《刑法》第八十一条第一款的原则性规定，辩护律师在开展辩护时可以比照具体情形展开。
（三）针对犯罪嫌疑人事后行为的辩护
犯罪嫌疑人认罪认罚、退赃退赔等均属于社会危险性的考虑因素，之所以将该类情形单独列出来，为了提醒辩护律师重点审查事后行为对于不批准逮捕的重大影响。