关注观点知识:刑事诉讼书证的合法性,刑事诉讼法常见问题

六.证据合法性的审查判断

1.合法性要求是指证据形式合法(要素齐全，种类法定)，收集程序合法。通常，审查证据合法性是采取"排除法"，即找出证据不合法的情形，再根据不合法的程度进一步审查，可以补证或合理解释的不合法证据，就是瑕疵证据，经过补证或者合理解释，可以作为定案证据。严重不合法，违反禁止性规定收集的证据就是非法证据，应当被排除。证据排除与否历来是刑事诉讼中控辩双方争论的焦点。

2.不合法的言词类证据与实物类证据，在是否可以转化为定案证据的程度上有所区分。因为实物证据不可替代，也不可重新收集，并且具有高于言词证据的证明力。所以《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

3.合法性还表现为证据种类合法，不符合法定证据种类的证据必须归于八类证据中的某一种，虽然归类有争议，仍然可以作为证据使用。各种法定证据都有一定的具体含义，但有一些证据比较特殊，有多种证据特点，常见的一种是"交通事故责任认定书"，是归于公务类书证，还是鉴定意见，还是专家证言，各地做法不同，多数做法是按鉴定意见处理。这是公安交警部门依法做出的一个盖有行政机关公章的公文类文书，其内容与案件相关，尽管它很象鉴定意见类证据，因为交通事故责任认定具有比较强专业性，但法律赋予了当事人向上级交通管理部门申请复核的权利（收到交通事故责任认定书起3 日内向上一级公安机关交通管理部门申请复核），这与对鉴定意见不服，可以申请重新鉴定或者补充鉴定是不同的。根据规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，只能作为处理交通事故案件的证据使用，对交通事故责任认定不服的，不能提行政复议和行政诉讼，所以，出具交通事故责任认定书也不是具体行政行为(见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字（2005）1号）。

类似的证据还有公安机关的办案说明，根据司法解释规定，只有单位公章，没有办案人员签名的说明，不能作为证据使用，但即使有办案人员签名，而内容并不涉及量刑事实(发破案说明，归案说明还可能与自首、坦白等法定量刑情节关联)，只涉及办案情况，那么这种证据归于什么证据种类？不过，司法解释并不禁止其作为证据使用，正因为这种证据具有多种证据特征，所以既可以按书证，又可按鉴定意见，还可以按证人证言的要求进行质证。

4.刑事诉讼中是否能够适用"毒树之果"理论？一般认为，我国的刑事诉讼法没有采用毒树之果理论，因为我们的《刑事诉讼法》虽然规定了无罪推定，但并未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，而“毒树之果”理论是基于沉默权保护的。

"毒树之果"理论简言之就是指，以非法行为取得的证据要排除，并且以非法取得的证据为线索，间接获得的证据也要排除。比如，以刑讯逼供的手段得到了口供，该口供称作案凶器藏在某山洞，根据该口供侦查人员找到了该凶器(物证)，又在物证上提取了指纹和血迹(物证)，并进了比对和检验，得出指纹是犯罪嫌疑人的指纹(鉴定意见)，血迹是被害人的血迹(鉴定意见)，按毒树之果理论，不仅口供(犯罪嫌疑人供述)不能采信，后面提取的物证及鉴定意见也不能采信，有毒之树结毒果。当然，毒树之果理论有例外，一是必然被发现的例外，二是独立

中国司法对"毒树之果"理论是一种"模糊"的肯定态度。《最高法院刑诉法解释（2021）》第一百四十一条规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。”这是最新司法解释，含义就是说哪怕是"提取到了隐蔽性很强的书证，物证"，并且与其他证据有关联性，相容性，仍然要排除"串供、逼供、诱供"，才能作为定案证据。反向理解就是:刑讯逼供手段收集口供后，又根据口供找到隐蔽性很强的物证、书证"，不能采信。

5.对刑讯逼供等非法方法收集证据的行为是否存在的推定。《刑事诉讼法》第六十条规定:“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”该条规定从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定。根据该条规定，检察院需要正面举证证明收集证据合法，主动排除刑讯逼供等非法取证的情形，如果存在说不清，道不明的情形，推定刑讯逼供等非法手段收集证据的情形存在，这种证据当然不能作为定案证据。